[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱39429次
那么，為什么有些同志還是認(rèn)為中國古代沒有法學(xué)呢？看來，除了列出中國古代法學(xué)存在的表現(xiàn)之外，還必須闡明中國古代法學(xué)與其他各種法學(xué)在形態(tài)上的區(qū)別與特點(diǎn)，這樣，我們才能對這個(gè)問題有更深一層的理解。
首先，讓我們列表來比較一下中國古代法學(xué)與古代羅馬法學(xué)、伊斯蘭法學(xué)和近代西方法學(xué)在法學(xué)各形態(tài)要素上的相同點(diǎn)與差異。
法學(xué)形態(tài)對照圖
以上所列雖然非常簡單，但從中已可以大體得知中國古代法學(xué)的一些基本特點(diǎn)。
第一，中國古代的法學(xué)，是建立在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的。在這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，商品交換不發(fā)達(dá)，宗法體制盤根錯(cuò)節(jié)，主要權(quán)力都集中在地主階級的總代表皇帝手中，臣民只有義務(wù)而無權(quán)利，法律成為維護(hù)君主專制統(tǒng)治和確保社會(huì)秩序穩(wěn)定、和諧的工具。這一切，都造成了中國古代法學(xué)的特殊風(fēng)貌和基本性格，形成了與古代羅馬以及近現(xiàn)代西方法學(xué)不同的特點(diǎn)。
第二，中國古代的法哲學(xué)雖然起步早，發(fā)展一以貫之，但它的基本立場在于論證法律在宗法家族體制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之間的法律關(guān)系，法律在統(tǒng)治人民、平息糾紛、鎮(zhèn)壓敵對分子中對道德的輔助作用，而從來沒有去研究如何保護(hù)國民（中國古代未曾出現(xiàn)過“公民”，所以我們只能使用“國民”一詞）的權(quán)利和自由問題，也沒有取得過獨(dú)立于倫理和政治的地位。因此，中國古代的法哲學(xué)實(shí)質(zhì)上是一種倫理法哲學(xué)、政治法哲學(xué)和刑罰法哲學(xué)。全面闡述中國古代法哲學(xué)的特點(diǎn)需要專門寫篇論著，這里只能點(diǎn)出上述三個(gè)特色，以幫助我們理解為什么古代中國法學(xué)和古代羅馬法學(xué)以及近現(xiàn)代西方法學(xué)有那么巨大的不同。
第三，中國古代雖然很早就出現(xiàn)了成文法典，并且在以后的發(fā)展中這個(gè)傳統(tǒng)一直綿延不絕，但中國的法典，從春秋戰(zhàn)國時(shí)代的《刑書》、《刑鼎》、《法經(jīng)》，到秦律、九章律、魏律、晉律、唐律以及以后各個(gè)朝代的法典，都是刑法典或是以刑法內(nèi)容為核心的法典，調(diào)整民事關(guān)系的私法規(guī)范很少，而且絕大部分民事法律規(guī)范是處理民事問題的刑法規(guī)范。(35)在這種狀況下，中國比較發(fā)達(dá)的法律注釋學(xué)只能是刑法注釋學(xué)，它不是為如何保護(hù)國民的權(quán)利出謀劃策，而是著重于研究如何更好地完善其律（律文）這個(gè)刑事鎮(zhèn)壓的工具。(36)這樣，盡管中國古代的法律注釋學(xué)十分發(fā)達(dá)，但其性格和面貌與古代羅馬或近現(xiàn)代西方的卻是大不相同。
第四，盡管中國古代的法律教育開始很早，魏以后在中央政府也設(shè)有進(jìn)行法律教育的機(jī)構(gòu)，但中國古代的法律教育，從來沒有獲得過獨(dú)立的地位。在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，它主要依附于其他學(xué)術(shù)教育；在秦代，它只是官吏的附帶職責(zé)；在漢代，它又成為經(jīng)學(xué)教育的內(nèi)容之一；魏以后，它也只是為選拔官吏而學(xué)習(xí)之科目的一種。即使在將法律教育作為中央高等教育內(nèi)容之一的唐宋年間，當(dāng)時(shí)律學(xué)也與國子學(xué)、太學(xué)、四門學(xué)、算學(xué)和書學(xué)等合在一起，且在人數(shù)和地位上也不如其他學(xué)科。如唐代國子學(xué)學(xué)生300人，太學(xué)學(xué)生500人，四門學(xué)生1300人，而律學(xué)生僅50人。(37)元以后，朝廷索性取消了中央政府的律學(xué)博士，從而使元明清的法律教育只能成為府縣衙門中幕僚和胥吏中間一種學(xué)徒式學(xué)習(xí)方式。(38)中國沒有出現(xiàn)如古代羅馬時(shí)存在過的羅馬、貝魯特、君士坦丁堡法律學(xué)校那樣的專門法律教育機(jī)構(gòu)，也不曾出現(xiàn)過如中世紀(jì)西歐波倫那大學(xué)、巴黎大學(xué)、海德堡大學(xué)、牛律大學(xué)等法律教育組織。即使在后漢和魏晉律學(xué)最昌盛之時(shí)，法律教育也僅僅局限于民間的私塾類型。這一點(diǎn)，也是使中國古代法學(xué)在形態(tài)上大不同于西方的重要原因。
第五，以百花齊放、百家爭鳴為表現(xiàn)形式的學(xué)術(shù)自由，雖然不是法學(xué)存在的必備要素，但卻是法學(xué)發(fā)達(dá)和繁榮的重要條件。在中國歷史上，曾經(jīng)有過三次大的學(xué)術(shù)自由時(shí)期，一次是春秋戰(zhàn)國時(shí)期，一次是魏晉南北朝時(shí)期，還有一次就是明清交替時(shí)期。但是，第一次時(shí)代還比較早，中國的成文法發(fā)展還處在初期階段，因而這次學(xué)術(shù)自由對中國古代法哲學(xué)的形成有很大的幫助，但對法學(xué)的整體發(fā)展作用不是很大。尤其必須注意的是，由于中國國家和法形成的特殊狀況，即中國國家與法是在部族征戰(zhàn)中形成和發(fā)展起來的，所以，中國古代法一開始就帶上了赤裸裸的氏族鎮(zhèn)壓的色彩，這樣，圍繞法的本質(zhì)、法的起源、法的作用等問題的討論也帶有明顯的倫理色彩、政治色彩和刑罰色彩。而第二次和第三次學(xué)術(shù)自由的時(shí)期，一是時(shí)間比較短，二是從秦代開始，中國進(jìn)入了中央集權(quán)的政治體制，國家所能給于臣民的學(xué)術(shù)自由也是非常有限的。因此，中國古代法學(xué)事實(shí)上始終未能擺脫其作為政治附屬物的地位。
第六，在古代羅馬，法學(xué)的主體是形成為一個(gè)群體的職業(yè)法學(xué)家階層，而在古代中國，職業(yè)的法學(xué)家數(shù)量并不多，絕大部分法學(xué)家并不專門從事法律教育和法律著述事業(yè)，而只是一批官僚，或者是文學(xué)家、哲學(xué)家，如東漢著名律學(xué)家鄭玄（127～200）是官僚、經(jīng)學(xué)大師，馬融（79～166）是官僚、經(jīng)學(xué)家和文學(xué)家，西晉著名律學(xué)家杜預(yù)（222～284），則是大將軍、經(jīng)學(xué)家，《唐律疏義》的主要編纂者長孫無忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韓愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文學(xué)家、哲學(xué)家和詩人。象擔(dān)任法官職務(wù)又從事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、張斐、陳寵（？～106）等，人數(shù)并不多。而完全不擔(dān)任官職，專心致志于法律教育和法律研究的人，如古代羅馬蓋尤斯（Gaius，約130～180）那樣的法學(xué)家更是鳳毛麟角。因此，中國古代獨(dú)立的純法學(xué)理論著作很少，有相當(dāng)多的作品往往是法學(xué)、哲學(xué)、文學(xué)、經(jīng)濟(jì)互相混合，如《管子》、《韓非子》等。即使是最為完善的《唐律疏義》，也主要是法典注釋型作品，象上述古代羅馬法學(xué)家蓋尤斯的《法學(xué)階梯》那樣的法學(xué)理論體系著作，中國一部也沒有。
從上述六點(diǎn)（當(dāng)然還有其他一些方面）可以得知，為什么在本文一開始時(shí)筆者就說中國古代無法學(xué)的觀點(diǎn)在一定意義上是正確的。因此，與古代羅馬和近現(xiàn)代西方相比，中國古代的法學(xué)確實(shí)是一種完全不同的面貌，完全不同的風(fēng)格，如以古代羅馬法學(xué)和近現(xiàn)代西方法學(xué)為參照系，那么中國古代確實(shí)沒有法學(xué)可言。但是，問題也出在這里，如上所述，法學(xué)是一個(gè)有機(jī)的整體，是一種由許多要素組合而成的體系，具有豐富多彩的形態(tài)，它不可能是一種模式，一種樣態(tài)。我們不能以古代羅馬或近現(xiàn)代西方的法學(xué)作為標(biāo)準(zhǔn)衡量世界其他國家是否存在法學(xué)，認(rèn)為凡是與其相同者，就是法學(xué)，不同者，就不承認(rèn)是法學(xué)。如果只有“以正義為核心的法學(xué)”是法學(xué)，那世界上的法學(xué)形態(tài)不是太單調(diào)了嗎？研究世界法學(xué)史不是太容易了嗎？很顯然，中國古代法學(xué)與古代羅馬法學(xué)以及近現(xiàn)代西方法學(xué)的不同，不是“是”還是“不是”法學(xué)的區(qū)別，而是法學(xué)形態(tài)的區(qū)別。就像文化一樣，我們不能說由于中國的文化與西方的文化之間存在著巨大差異，就否認(rèn)中國文化的存在。
事實(shí)上，法學(xué)的完善形態(tài)只是在現(xiàn)代社會(huì)才存在。古代羅馬的法學(xué)，其實(shí)也存在著諸多缺憾。比如，即使是它最為發(fā)達(dá)的私法學(xué)，許多概念術(shù)語也是很原始的。它雖然有法人制度和法律行為的萌芽，但卻沒有“法人”這一對商品經(jīng)濟(jì)來說是至關(guān)重要的概念，也沒有“法律行為”這一對法律主體的活動(dòng)和法律關(guān)系的形成而言是極為重要的概念，這兩個(gè)概念都是遲至十九世紀(jì)初葉德國歷史法學(xué)派崛起后，由德國法學(xué)家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并經(jīng)由其弟子薩維尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的闡述，才發(fā)展起來的。但在羅馬法學(xué)中沒有“法人”和“法律行為”的概念，責(zé)任并不在羅馬法學(xué)家，因?yàn)楫?dāng)時(shí)還沒有創(chuàng)制出這兩個(gè)概念的條件。此外，古代羅馬也沒有憲法學(xué)、行政法學(xué)和刑法學(xué)，沒有法醫(yī)學(xué)，沒有法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)，因?yàn)樗羞@些學(xué)科都是近代以后，隨著社會(huì)的發(fā)展、文明的進(jìn)步、國家機(jī)器的完善才一步步形成的。我們不能說因?yàn)榱_馬法學(xué)與近現(xiàn)代法學(xué)之間存在著這種區(qū)別，就否認(rèn)古代羅馬存在法學(xué)。事實(shí)上，無論是古代羅馬法學(xué)，還是古代中國法學(xué)，都只是一種殘缺的法學(xué)形態(tài)，因?yàn)樗鼈兌嘉赐耆邆浞▽W(xué)形態(tài)所要求的全部要素。完整意義上的法學(xué)形態(tài)是近代以后才在西方出現(xiàn)的，而且這種完整也是一個(gè)變化的概念。從今人的眼光看來是完整的，以后人的眼光來觀察就可能是殘缺的，因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展永無止境。
這里的問題是由于羅馬法學(xué)是直接建立在簡單商品經(jīng)濟(jì)之上的，它當(dāng)中包含的體現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的成分與近代建立在復(fù)雜商品經(jīng)濟(jì)之上的資產(chǎn)階級法學(xué)之間有著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，所以，古代羅馬法學(xué)與近現(xiàn)代西方法學(xué)之間有著諸多共同的東西，能夠?yàn)楹笳咚^承，而其法學(xué)形態(tài)也容易為人們所認(rèn)同。而中國古代法學(xué)，因?yàn)槭墙⒃诜饨ǖ男∞r(nóng)經(jīng)濟(jì)之上，所以到近代隨著這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)被資本主義商品經(jīng)濟(jì)所摧毀，建立在其上的法學(xué)形態(tài)便理所當(dāng)然地為建立在資本主義商品經(jīng)濟(jì)之上的近代西方法學(xué)所取代。然而，這并不等于中國古代不存在法學(xué)，或中國古代的法學(xué)不是“法學(xué)”。
六
法學(xué)形態(tài)的理論，具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。其意義不僅僅是在證明中國古代有否法學(xué)這一層面上，而且對我們加深認(rèn)識(shí)、理解法學(xué)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律，也都有重要的指導(dǎo)意義。比如，通過對我國當(dāng)代法學(xué)形態(tài)的分析，我們就可以知道，我們的法學(xué)結(jié)構(gòu)、法學(xué)體系并不十分合理，主要表現(xiàn)在理論法學(xué)研究的嚴(yán)重滯后。我國的法哲學(xué)研究、法史學(xué)研究和法社會(huì)學(xué)研究以及比較法研究等，與發(fā)達(dá)國家相比都有很大的差距，尤其是我們的部門法學(xué)，理論和實(shí)踐的脫節(jié)十分嚴(yán)重，研究水平也不高，幾乎成了清一色的法典注釋學(xué)。如何結(jié)合我國法制建設(shè)的實(shí)踐，來探討各個(gè)部門法中的理論問題，即創(chuàng)立一般所說的部門法哲學(xué)，將是擺在我們面前的一項(xiàng)重要任務(wù)。(39)又如，通過法學(xué)形態(tài)的理論，我們可以知道，在我國培養(yǎng)職業(yè)法學(xué)家隊(duì)伍的任務(wù)十分迫切，提高法學(xué)工作者的主體意識(shí)和獨(dú)立意識(shí)，提高法學(xué)工作者的創(chuàng)造性和探索精神，都是擺在我們面前的需要抓緊解決的問題。再如，如何營造法學(xué)研究中的學(xué)術(shù)氛圍，給予法學(xué)工作者以自由研究學(xué)術(shù)問題的權(quán)利，鼓勵(lì)法學(xué)研究中的百花齊放和百家爭鳴，提倡多種研究方法的并用，以及深入進(jìn)行法律教育管理體制和教學(xué)內(nèi)容等方面的綜合改革等，也都是我們所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的課題。
*華東政法學(xué)院教授。
①沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2143頁。
②陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》，商務(wù)印書館1934年版，第42頁、43頁。
③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286頁。
④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第233頁。
⑤同④引張中秋書，第234頁。
⑥⑦參閱何勤華：《“漢語法學(xué)”一詞的起源及其流變》，《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第6期。
⑧這一點(diǎn)區(qū)別于其他人文科學(xué)形態(tài)，如哲學(xué)、文學(xué)、美學(xué)等。因?yàn)榉墒菑?qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范，它被作用于人們的行為，而法條注釋（在判例法國家是判例及其原則的注釋）是使法律規(guī)范有效地作用于人們之行為方式的必不可少的手段，因此，作為研究法律之學(xué)問的法學(xué)，必須有法條注釋這一部分，它是判斷有否法學(xué)的必備要素。
⑨三分說，是指法學(xué)體系由理論法學(xué)、部門法學(xué)和技術(shù)法學(xué)（如法醫(yī)學(xué)等）三大部分組成；五分說，是指將法學(xué)體系分為五個(gè)分支；法哲學(xué)、法史學(xué)、部門法學(xué)、國際法學(xué)、技術(shù)法學(xué)；七分說，則是將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、憲法行政法學(xué)、民商法學(xué)、刑事法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)和技術(shù)法學(xué)七個(gè)部分。由于這三種理論的倡導(dǎo)者人數(shù)較多，這里就不再一一列舉。讀者可參閱當(dāng)時(shí)各主要的法學(xué)雜志。
⑩余先予、何勤華：《大眾法學(xué)常識(shí)》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1987年版，第59頁。
⑾翦伯贊主編：《中外歷史年表》，中華書局1961年版，第1頁。
⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol
I.P.12.West Publishing Company,1928。
⒀Ibid,P.13。
⒁Ibid,P.17。
⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典雖然沒有留傳下來，但國外學(xué)者的研究表明，國王頒布的法典和法令是存在的。我國有些學(xué)者提出的“埃及沒有制定和公布成文法”（見古棣、周英著《法和法學(xué)發(fā)生學(xué)》第372頁，中國人民大學(xué)出版社1990年版）的觀點(diǎn)是不能成立的。
⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol
I.P.133.Princeton University Press,1922。
⒄J(rèn)ohn H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol I.P.32。
⒅Ibid,13。
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