[ 何勤華 ]——(2000-11-24) / 已閱40432次
秦漢時(shí)期的判例法研究及其特點(diǎn)
何勤華
中國(guó)法自誕生之日起，就比較重視成文立法的工作。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，新興的地主階級(jí)以成文法為武器（如鄭國(guó)的子產(chǎn)鑄刑鼎、鄧析編竹刑，晉國(guó)趙鞅的鑄刑鼎等），戰(zhàn)勝奴隸主貴族階級(jí)，上升為社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)。統(tǒng)一了中國(guó)的秦國(guó)全面采用奉行成文法主義的法家理論（如《韓非子·心度》稱：“法者，編著之圖籍、設(shè)之于官府而布之于百姓者也”）以及漢承秦制等一系列特定因素，使中國(guó)最終走上了法典化國(guó)家的道路。
另一方面，奉行成文法主義的中國(guó)，也始終沒(méi)有拋棄判例，否定判例在司法實(shí)踐活動(dòng)中的作用。相反，中國(guó)從秦漢時(shí)期開(kāi)始，就明確認(rèn)可判例的法律效力，并開(kāi)展了對(duì)判例法的研究活動(dòng)。
一
秦漢時(shí)期中國(guó)的判例法研究活動(dòng)，共經(jīng)歷了三個(gè)階段。
（一）秦代的延行事
在中國(guó)，早在商代，在司法審判實(shí)踐中，便已出現(xiàn)比照先例予以處罰的情況（《尚書(shū)·盤庚》：“有咎比于罰”）。到了西周，進(jìn)一步出現(xiàn)了表示判例的“御事”等用語(yǔ)。（注：參見(jiàn)武樹(shù)臣等：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第209～210頁(yè)。）至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，判例的運(yùn)用進(jìn)一步頻繁，對(duì)司法審判活動(dòng)的影響也更為擴(kuò)大，《左傳》和《國(guó)語(yǔ)》等文獻(xiàn)中曾多處記載了這些運(yùn)用判例的事件。（注：參見(jiàn)汪世榮：《中國(guó)古代判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第5～7頁(yè)。）但先秦時(shí)期判例的運(yùn)用，都只能理解為是判例法的萌芽。判例法的正式出現(xiàn)，是進(jìn)入秦漢時(shí)期審判組織發(fā)達(dá)和訴訟活動(dòng)規(guī)范化以后的事情。（注：武樹(shù)臣和汪世榮都認(rèn)為，中國(guó)在進(jìn)入成文法時(shí)期即戰(zhàn)國(guó)以前，曾經(jīng)歷了一個(gè)判例法時(shí)期。此觀點(diǎn)似可商榷。筆者認(rèn)為，中國(guó)在進(jìn)入成文法以前，主要是適用習(xí)慣法，是一個(gè)習(xí)慣法時(shí)期。因?yàn)榱?xí)慣與判例盡管有許多相同點(diǎn)，但判例法主要是與法院的審判活動(dòng)一起成長(zhǎng)的，而戰(zhàn)國(guó)以前，中國(guó)的審判組織和審判制度尚處在萌芽時(shí)期。）
秦代的判例稱為廷行事（少數(shù)場(chǎng)合也稱“行事”）。在出土的云夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)中，廷行事多處出現(xiàn)。它是在秦王朝成文法沒(méi)有規(guī)定，或者雖有規(guī)定但需要變通或修改，或者使法律規(guī)定更為具體和明了等情況下被使用的。從秦墓竹簡(jiǎn)中我們可以得知，廷行事在秦代已具有法律淵源的地位。
雖然，我們目前還沒(méi)有掌握完整的秦代判例法的匯編或?qū)ε欣M(jìn)行研究的作品，但從《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》中對(duì)廷行事的熟練運(yùn)用的情況可以推知，當(dāng)時(shí)對(duì)廷行事已有了某種匯編，司法官吏對(duì)其也都知曉。
（二）漢代的引經(jīng)決獄和決事比
進(jìn)入漢代，判例法獲得了進(jìn)一步的發(fā)展。一方面，秦代通行的廷行事，至漢代并未完全消失�！稘h書(shū)·翟方進(jìn)傳》記載：“時(shí)慶有章劾，自道：行事以贖論�！弊⒁齽⒊ㄔ疲骸皾h時(shí)人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也�！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自汪世榮：《中國(guó)古代判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第8頁(yè)。）另一方面，在漢代又出現(xiàn)了新的判例形式：決事比。尤其是董仲舒的引經(jīng)決獄活動(dòng)，更是賦予漢代的判例法以全新的時(shí)代特征。（注：廷行事和決事比的稱謂雖不同，但其內(nèi)容是一樣的，都是在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，比照以往的判例作出新的判決。然而，引經(jīng)決獄除了在技術(shù)層面上與此相同外，還顯示了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，即試圖通過(guò)引經(jīng)決獄，將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入到儒家的法學(xué)世界觀之中。這是漢代的判例法區(qū)別于秦代判例法的地方。）
1.漢代的引經(jīng)決獄
據(jù)《后漢書(shū)·應(yīng)劭傳》記載：“膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問(wèn)其得失。于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣�！薄洞呵餂Q獄》至宋以后即已失傳，散見(jiàn)于各史籍，現(xiàn)在所能看到的僅剩下三事：
時(shí)有疑獄曰：甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？（董）仲舒斷曰：甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之�！对�(shī)》云：螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之。（注：語(yǔ)見(jiàn)《詩(shī)·小雅·小宛》，意思為螟蛾有幼蟲(chóng)，蜾蠃（guo
luo，一種細(xì)腰的土蜂＜寄生蜂＞）將其捉回巢。由于蜾蠃產(chǎn)卵于螟蛉的幼蟲(chóng)體內(nèi)，吸取其養(yǎng)料，蜾蠃的后代即從螟蛉的幼蟲(chóng)體內(nèi)孵出，所以古人誤以為蜾蠃養(yǎng)螟蛉為子，并進(jìn)一步將螟蛉引申為蜾蠃的養(yǎng)子。）《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當(dāng)坐。
甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生子，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。
甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬（侮辱）父也。《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。（注：以上均見(jiàn)程樹(shù)德：《九朝律考》，中華書(shū)局1963年版，第164頁(yè)。）
上述判例，第一個(gè)依據(jù)儒家“親親相隱”作為判案的原則，只是擴(kuò)大了該原則的適用范圍（從自然血親擴(kuò)大到擬制血親）；第二個(gè)判例強(qiáng)調(diào)了儒家的父慈子孝，以及父母子女關(guān)系中的事實(shí)上的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，并以此限制了漢律殺父罪的適用范圍；第三例則強(qiáng)調(diào)了犯罪人的主觀動(dòng)機(jī)，再次肯定了儒家的“君子原心，赦而不誅”的原則。
除董仲舒之外，漢代的其他官吏也頻頻運(yùn)用儒家的經(jīng)義來(lái)處理重大的獄訟案件。
（淮南王劉安謀反事發(fā)）膠西王（劉）瑞議曰：（淮南王劉）安廢法度，行邪僻，有詐偽心，以亂天下，營(yíng)惑百姓，背畔（叛）宗廟，妄作妖言�！洞呵铩吩唬骸俺嘉銓ⅲ瑢⒍D�！保▌ⅲ┌沧镏赜趯ⅲ\反形已定，當(dāng)伏法（《漢書(shū)·淮南衡山濟(jì)北王傳》）；
（梁王劉立驕橫放縱，沒(méi)有節(jié)制，甚至一天之內(nèi)犯法達(dá)十一次，還與姑媽劉園子通奸）有司案驗(yàn)，因發(fā)淫亂事，秦（劉）立禽獸行，請(qǐng)誅。太中大夫谷永上疏曰：《春秋》為親者諱，今梁王年少，頗有狂病，始以惡言按驗(yàn)，既亡事實(shí)，而發(fā)閏門之私，非所以為公族隱諱。天子由是浸而不治（《漢書(shū)·文三王傳》）；
始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃ｚｈàｏ＠①，（注：顏師古注曰：“ｚｈàｏ＠①，旌旗之屬，畫(huà)龜蛇曰ｚｈàｏ＠①。”）衣黃ｚｈ�。睿愧冢玻愧�，著黃冒（帽），詣北闕，自謂衛(wèi)太子。公車以聞，（注：顏師古注曰：“公車，主受章奏者�！保┰t使公卿將軍中二千石雜識(shí)視。長(zhǎng)安中吏民聚觀者數(shù)萬(wàn)人，右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢發(fā)言。京兆尹（雋）不疑后到，叱從吏收縛�；蛟唬骸笆欠俏纯芍�，且安之”。（雋）不疑曰：“諸君何患于衛(wèi)太子？昔蒯聵違命出奔，輒拒而不納，《春秋》是之。（注：顏師古注曰：“蒯聵，衛(wèi)靈公太子。輒，蒯聵子也。蒯聵得罪于靈公而出奔晉。及靈公卒，使輒嗣位�！陛m繼承王位并拒絕蒯聵回國(guó)一事，得到了《春秋公羊傳》的肯定。）衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來(lái)自詣，此罪人也。”遂迭詔獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣，當(dāng)用經(jīng)術(shù)，明于大誼�！贬妫ㄓ桑┦敲曋赜诔ⅲā稘h書(shū)·雋不疑傳》）。
在這些案例中，第一個(gè)以《春秋》大義中“臣下不得傷害君主，傷害者必誅”（臣毋將，將而誅）的原則，為處理淮南王劉安謀反提供了理論基礎(chǔ)。第二個(gè)以《春秋》中“為親者諱”作為包庇梁王劉立的理由。第三個(gè)判例則以《春秋》記敘的輒拒絕蒯聵回國(guó)繼位的事例，作為逮捕冒充衛(wèi)太子的根據(jù)。由于《春秋》包括其他的儒家經(jīng)典內(nèi)容極為豐富，所以統(tǒng)治階段可以從中尋找各種各樣的根據(jù)和理由，來(lái)處理一些疑難案件。據(jù)程樹(shù)德匯集，除董仲舒的《春秋決獄》二百三十二事之外，漢代其他重大的引經(jīng)決獄案件還有二十多起。（注：參見(jiàn)程樹(shù)德：《九朝律考》，中華書(shū)局1963年版，第165～170頁(yè)。）
引經(jīng)決獄（“春秋決獄”），在當(dāng)時(shí)具有一定的合理性和積極意義。一方面，引經(jīng)決獄是漢代士大夫（儒者）實(shí)現(xiàn)其公平正義之社會(huì)理想的一個(gè)途徑，如前述董仲舒審理的第三個(gè)案例，如果按照漢律的客觀歸罪原則，判決誤傷父親乙的兒子甲為毆父罪，處以梟首的話，那肯定是極不公正的。另一方面，引經(jīng)決獄彌補(bǔ)了制定法的不足，在法律、法規(guī)都闕如的情況下，依據(jù)儒家經(jīng)義使案仲得以妥善處理。此外，引經(jīng)決獄也為當(dāng)時(shí)已經(jīng)甚為酷烈的司法實(shí)踐注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上緩解了嚴(yán)刑峻法的局面。
但是，引經(jīng)決獄也具有相當(dāng)?shù)南麡O性。首先，董仲舒在引經(jīng)決獄中確立的“原心定罪”的原則，即使對(duì)封建的法制而言，也是極具破壞力的。尤其是該原則運(yùn)用到極端之后，甚至出現(xiàn)了“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（注：桓寬編：《鹽鐵論·刑德》）的狀況。其次，在引經(jīng)決獄的過(guò)程中，往往會(huì)出現(xiàn)用封建正統(tǒng)的法學(xué)世界觀來(lái)任意改變法律的規(guī)定，從而使本來(lái)就不穩(wěn)定的法律進(jìn)一步失去其應(yīng)有的嚴(yán)肅性、公正性和權(quán)威性，為法律虛無(wú)主義開(kāi)了門戶。再次，引經(jīng)決獄使儒家思想中許多消極因素（如“三綱五�！钡龋┑靡詳U(kuò)張，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)人們的思想控制。
2.漢代的決事比
在中國(guó)古代司法實(shí)踐中，比，既是一種比較成事或相關(guān)法律進(jìn)行判案的行為，也是所引用的案例、成事本身�！洞呵镒笫蟼鳌ふ压四辍贩Q：“擇善而從之曰比�！痹凇稘h書(shū)·刑法志》“所欲活則傅（附）生議，所欲陷則予死比”句下，顏師古注曰：“比，以例相比況也。”在“奇請(qǐng)它比”句下，顏師古注曰：“奇請(qǐng)，謂常文之外，主者別有所請(qǐng)以定罪也。它比，謂引它類以比附之，稍增律條也�！痹凇抖Y記·王制》“必察小大之比以成之”條下，鄭玄注曰：“小大，猶輕重。已行故事，曰比”。（注：《十三經(jīng)注疏》（上），上海古籍出版社1997年版，第1343頁(yè)。）決事比，就是可以引為審判依據(jù)的案例和成事等。
決事比的運(yùn)用，在西漢時(shí)期就已較廣泛�！稘h書(shū)·刑法志》稱：漢武帝即位后，“外事四夷之功，內(nèi)盛耳目之好”，“招進(jìn)張湯、趙禹之屬，條定法令，作見(jiàn)知故縱、監(jiān)臨部主之法，（注：顏師古曰：“見(jiàn)知人（知道他人）犯法不舉告為故縱，而所監(jiān)臨（監(jiān)督法律執(zhí)行的官吏）部主（犯人所在部門的主管官員）有罪并連坐也�！保┚徤罟手�，（注：孟康曰：“孝武《漢武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆寬緩�！保┘笨v出之誅。（注：顏師古曰：“吏釋罪人，疑以為縱出，則急誅之�！保┢浜蠹榛煞ǎD(zhuǎn)相比況，禁罔浸密。（注：顏師古曰：“浸，漸也�！保┞闪罘踩傥迨耪�，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事�！�
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