[ 齊艷銘 ]——(2004-7-16) / 已閱14526次
第三方物流法律詮釋
文/齊艷銘
一、 第三方物流的概念
所謂第三方物流（英文為Third-party logistics，簡(jiǎn)稱3PL或TPL），在國(guó)外又稱為契約物流（Contractlogistics），是20世紀(jì)80年代中期以來(lái)在歐美發(fā)達(dá)國(guó)家出現(xiàn)的概念。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《物流術(shù)語(yǔ)》對(duì)第三方物流所下的定義是：由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務(wù)的業(yè)務(wù)模式。
根據(jù)定義，第三方物流主要由以下兩個(gè)要件構(gòu)成：第一，主體要件。即在主體上是指“第三方”，表明第三方物流是獨(dú)立的第三方企業(yè)，而不是依附于供方或需方等任何一方的非獨(dú)立性經(jīng)濟(jì)組織。第二，行為要件。即在行為上是指“物流”，表明第三方物流從事的是現(xiàn)代物流活動(dòng)，而不是傳統(tǒng)意義上的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等。
二、 第三方物流的法律特征
通過(guò)分析第三方物流的概念，可以看出企業(yè)自營(yíng)物流屬于企業(yè)內(nèi)部的管理范疇，只有獨(dú)立的第三方物流才在物流經(jīng)營(yíng)過(guò)程中形成了以提供物流服務(wù)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照法律關(guān)系的分類，它屬于平等主體之間的商事法律關(guān)系，因而屬于我國(guó)商法（Commercial law）調(diào)整的范疇。以下將從法律的角度對(duì)第三方物流作為商主體和商行為等兩個(gè)方面所表現(xiàn)出來(lái)的特征做一闡述：
（一） 第三方物流企業(yè)的法律特征（商主體特征）
1、 第三方物流企業(yè)是獨(dú)立的商法人
第三方物流企業(yè)是依據(jù)公司法等商事法律注冊(cè)成立，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的獨(dú)立法人，這一點(diǎn)是其與企業(yè)內(nèi)部物流事業(yè)部的根本區(qū)別。生產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部物流事業(yè)部的核心任務(wù)是立足企業(yè)內(nèi)部，為企業(yè)的采購(gòu)、生產(chǎn)、銷售、回收等活動(dòng)提供物流支持。物流事業(yè)部的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)決定了其在法律上不必然具有法律主體資格。而第三方物流企業(yè)須立足市場(chǎng)，面向社會(huì)眾多客戶提供物流服務(wù)，其獨(dú)立享有權(quán)利、獨(dú)立承擔(dān)義務(wù)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的特點(diǎn)決定了在法律上必須賦予其獨(dú)立的法人資格。
2、 第三方物流企業(yè)的設(shè)立呈現(xiàn)出行政許可主義的色彩
從我國(guó)公司法規(guī)定來(lái)看，我國(guó)公司設(shè)立的總趨勢(shì)是采取準(zhǔn)則主義，即公司設(shè)立的必要條件由法律做出規(guī)定，凡具備法定條件的，不必經(jīng)過(guò)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，就可以設(shè)立公司。但在我國(guó)部分地區(qū)，第三方物流企業(yè)的設(shè)立呈現(xiàn)出行政許可主義的色彩。物流產(chǎn)業(yè)在我國(guó)剛剛起步，發(fā)展尚不成熟，政府為避免盲目投資、重復(fù)建設(shè)，以及貫徹落實(shí)政府宏觀層面的物流產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)劃，實(shí)踐中政府對(duì)物流發(fā)展大多采取了積極干預(yù)的態(tài)度，這就使得物流企業(yè)在設(shè)立過(guò)程中表現(xiàn)出濃厚的行政許可主義色彩。
3、 第三方物流內(nèi)部各成員企業(yè)之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，并在事實(shí)上形成了企業(yè)集團(tuán)
依靠電子信息技術(shù)的支撐，第三方物流成員企業(yè)之間充分共享信息，這就要求彼此能夠互相信任，才能取得比單獨(dú)從事物流活動(dòng)更好的效果。一般來(lái)說(shuō)，第三方物流企業(yè)總部與各成員企業(yè)之間大多采取總分公司、母子公司（全資或控股）等組織模式。從關(guān)聯(lián)關(guān)系來(lái)看，總分公司、母子公司均在事實(shí)上構(gòu)成了企業(yè)集團(tuán)。
4、 第三方物流企業(yè)與大客戶之間是戰(zhàn)略性的物流聯(lián)盟（Logistics alliance）關(guān)系
第三方物流企業(yè)與大客戶之間所發(fā)生的關(guān)系并非偶爾一次兩次的市場(chǎng)交易，在交易維持了一段時(shí)期之后，客戶將更加依賴第三方物流。第三方有現(xiàn)成的物流解決方案，這比客戶自己去做顯得更加專業(yè)，所以客戶都非常愿意把物流外包（Outsourcing）出去，從而第三方物流和客戶之間在經(jīng)濟(jì)上就構(gòu)成了一種不可分割的供應(yīng)鏈（Supply chain）關(guān)系。為保持供應(yīng)鏈關(guān)系的穩(wěn)定，雙方便有可能在法律層面上結(jié)成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、合作雙贏的戰(zhàn)略性的物流聯(lián)盟。
（二） 第三方物流活動(dòng)的法律特征（商行為特征）
1、 須以營(yíng)利性為目的
營(yíng)利性是商法的特性，同時(shí)也是商行為的特性。第三方物流活動(dòng)作為商行為，就必須以營(yíng)利為目的。而綠色物流（Environmental logistics）、軍事物流（Military logistics）、災(zāi)害物流（如SARS疫情、洪水災(zāi)害期間的物流）等以社會(huì)公益或國(guó)防利益為目的，企業(yè)物流（Internal logistics）則以為本企業(yè)生產(chǎn)提供物流支持為目的。也正因?yàn)榇�，第三方物流才成為我�?guó)商法的調(diào)整對(duì)象。
2、 須是經(jīng)營(yíng)性行為
所謂經(jīng)營(yíng)性是指營(yíng)利行為的連續(xù)性和不間斷性，它表明商主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)利活動(dòng)，因而是一種職業(yè)性營(yíng)利行為。第三方物流是經(jīng)營(yíng)性行為，表明其與特定時(shí)期才會(huì)存在的災(zāi)害物流、軍事物流截然不同。另外，企業(yè)內(nèi)部的物流事業(yè)部在為本企業(yè)提供物流支持的同時(shí)，也可能偶爾對(duì)外承接業(yè)務(wù)，在一定程度上表現(xiàn)出營(yíng)利性的特征，但這并不是其核心任務(wù)，因而不具有連續(xù)性和不間斷性，所以它并不構(gòu)成商法意義上的商行為。
3、 須注重商事效率
商事交易的特點(diǎn)之一是商事效益與商事效率緊密相連，只有高效率才有高效益。從第三方物流的實(shí)踐來(lái)看，高效率主要體現(xiàn)在交易形態(tài)的定型化和交易客體的證券化，前者如標(biāo)準(zhǔn)的物流格式合同，后者如海事運(yùn)輸中的提單。
4、 公開(kāi)性與保密性并存
物流行業(yè)的特性決定了信息資源須在第三方物流成員企業(yè)和客戶之間共享，而共享信息說(shuō)明第三方物流是一種具有公開(kāi)性的行為。同時(shí)，第三方物流須協(xié)助客戶解決系統(tǒng)的物流方案，解決方案的過(guò)程必然涉及到客戶的經(jīng)營(yíng)手段、經(jīng)營(yíng)方法以及經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)等企業(yè)管理方面的深層次問(wèn)題，這些經(jīng)營(yíng)管理問(wèn)題往往就是客戶所特有的商業(yè)秘密。因此，第三方物流是公開(kāi)性與保密性并存的商行為。
5、 違約認(rèn)定上的嚴(yán)格主義
按照合同法，一方未能及時(shí)、準(zhǔn)確和安全地履約并不當(dāng)然導(dǎo)致合同當(dāng)事人訂約目的的落空，因此也不當(dāng)然構(gòu)成根本違約。但對(duì)于第三方物流，其產(chǎn)業(yè)特性和行業(yè)慣例決定了如果第三方物流企業(yè)未能及時(shí)、準(zhǔn)確和安全地履約往往導(dǎo)致當(dāng)事人締約目的完全落空，從而構(gòu)成根本違約。在司法實(shí)踐中已經(jīng)有諸多案例支持了這一結(jié)論。
6、 代理行為的非顯名主義
商事行為的代理人在實(shí)施其行為過(guò)程中，雖然未表明是為本人（即委托人和被代理人）進(jìn)行，但其行為對(duì)本人和本人的對(duì)方當(dāng)事人仍發(fā)生法律效力，這就是代理行為的非顯名主義。對(duì)于第三方物流來(lái)講，較好的例子是物流合同中的保險(xiǎn)條款。眾所周知，物流活動(dòng)并不轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，所以第三方物流企業(yè)對(duì)貨物投保屬于為客戶代理保險(xiǎn)的行為，但實(shí)踐中第三方物流企業(yè)往往以自己的名義與保險(xiǎn)公司訂立保險(xiǎn)合同，筆者認(rèn)為這便是典型的代理行為非顯名主義。代理行為的非顯名主義在合同法上稱為間接代理，其行為的法律效果“首先對(duì)間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之間的內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人”。
三、 第三方物流的法律性質(zhì)
第三方物流屬于新興產(chǎn)業(yè)，在發(fā)展過(guò)程中還有很多不成熟的地方，因此對(duì)其法律性質(zhì)的認(rèn)定不能一概而論。筆者將結(jié)合第三方物流的具體經(jīng)營(yíng)模式對(duì)其進(jìn)行法律性質(zhì)上的分析�？v觀第三方物流，其大致遵循了從初級(jí)到高級(jí)的發(fā)展歷程，但當(dāng)前并沒(méi)有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)和固定的運(yùn)作模式。為方便分析第三方物流的法律性質(zhì)，筆者將第三方物流的經(jīng)營(yíng)模式大致地分為以下幾種：
（一） 初級(jí)模式
這種模式表現(xiàn)為：第三方物流企業(yè)接受客戶的委托，根據(jù)客戶發(fā)出的指令處理貨物。從表現(xiàn)形式上看，第三方物流企業(yè)是站在自己公司物流業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的角度，接受貨主企業(yè)的委托，以費(fèi)用加利潤(rùn)的方式定價(jià)，收取服務(wù)費(fèi)。因此，筆者認(rèn)為這種經(jīng)營(yíng)模式與傳統(tǒng)運(yùn)輸業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)等的區(qū)別不大，只不過(guò)是對(duì)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等諸多環(huán)節(jié)按照成本最小化的原則進(jìn)行了系統(tǒng)集成，其法律性質(zhì)仍然是運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等合同關(guān)系。第三方物流運(yùn)作過(guò)程中諸如分揀包裝、條碼生成、優(yōu)選貨運(yùn)路線和貨運(yùn)系統(tǒng)監(jiān)測(cè)等物流增值服務(wù)，從法律性質(zhì)上講，屬于運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)合同項(xiàng)下的委托合同關(guān)系。
目前，我國(guó)第三方物流剛剛起步，大多數(shù)第三方物流服務(wù)均屬于這種經(jīng)營(yíng)模式。
（二） 初級(jí)模式的變異
我國(guó)物流企業(yè)淵源于傳統(tǒng)的交通運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、批發(fā)零售以及貨運(yùn)代理等行業(yè)，因此，第三方物流在發(fā)展的初級(jí)模式上呈現(xiàn)出依托其他各種經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)發(fā)展的特色，其中主要有分銷、代銷、寄售、郵購(gòu)、展賣、超市零售等。例如，分銷商除了轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)之外，還會(huì)向上下游企業(yè)延伸貨物運(yùn)輸、儲(chǔ)存保管、二次分裝、送貨上門（配送）、代收貨款等物流增值服務(wù)，但從根本上說(shuō)該貨物分銷應(yīng)該屬于買賣合同法律關(guān)系。再例如，倉(cāng)庫(kù)所有者在倉(cāng)庫(kù)租賃合同中同時(shí)約定為承租人提供裝卸搬運(yùn)服務(wù)，那么這份合同的性質(zhì)一部分屬于租賃合同，另一部分則屬于提供裝卸搬運(yùn)勞務(wù)的委托合同。變異了的第三方物流的法律性質(zhì)，不能簡(jiǎn)單地一概而論，這要看合同中的具體約定。這種變異的經(jīng)營(yíng)模式表現(xiàn)出我國(guó)第三方物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的極不完善性。
（三） 中級(jí)模式
這種模式表現(xiàn)為：由貨主以外的專業(yè)企業(yè)代替進(jìn)行物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)并對(duì)系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)承擔(dān)責(zé)任的物流形態(tài)。從表現(xiàn)形式上看，第三方物流站在貨主的立場(chǎng)上，以貨主企業(yè)的物流合理化為設(shè)計(jì)系統(tǒng)和系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)管理的目標(biāo)。而且，第三方物流企業(yè)不一定保有物流作業(yè)能力，也就是說(shuō)可以沒(méi)有物流設(shè)施和運(yùn)輸工具，不直接從事運(yùn)輸、保管等作業(yè)活動(dòng)，只是負(fù)責(zé)物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)并對(duì)物流系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)承擔(dān)責(zé)任，具體的作業(yè)可以采取對(duì)外委托的方式由專業(yè)的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)企業(yè)等去完成。
這種經(jīng)營(yíng)模式與初級(jí)模式的不同主要在于物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)和部分物流作業(yè)外包（Outsourcing）方面。在中級(jí)經(jīng)營(yíng)模式中，第三方物流企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力在于物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，至于外包的部分作業(yè)是其非核心業(yè)務(wù)。因此，筆者認(rèn)為這種經(jīng)營(yíng)模式在物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)方面的法律性質(zhì)表現(xiàn)為一種提供智力型服務(wù)的委托合同關(guān)系。至于業(yè)務(wù)外包，一般是第三方物流企業(yè)與貨主以外的其他企業(yè)訂立的合同，其法律效果并不當(dāng)然轉(zhuǎn)移于貨主；除非業(yè)務(wù)外包構(gòu)成合同法上的間接代理，其法律效果則有可能間接地轉(zhuǎn)移于貨主。
（四） 高級(jí)模式
第三方物流供應(yīng)商的優(yōu)勢(shì)在于運(yùn)輸和倉(cāng)儲(chǔ)，但其在跨越整個(gè)供應(yīng)鏈運(yùn)作及真正整合供應(yīng)鏈流程方面缺乏相應(yīng)的戰(zhàn)略專業(yè)技術(shù)，因此國(guó)外一些成熟的專業(yè)咨詢公司如埃森哲咨詢提出了第四方物流的概念。第四方物流的本義是從集中于倉(cāng)儲(chǔ)和運(yùn)輸?shù)奶峁┥蹋ǖ谌轿锪魈峁┥蹋┑教峁└蛹傻慕鉀Q方案的供應(yīng)商發(fā)展，所以筆者認(rèn)為第四方物流是第三方物流高級(jí)模式的升級(jí)。除了倉(cāng)儲(chǔ)運(yùn)輸服務(wù)，第四方物流還提供包括供應(yīng)鏈管理和解決方案、管理變革能力和增值服務(wù)，其成功的關(guān)鍵是以行業(yè)內(nèi)最佳的方案為客戶提供服務(wù)與技術(shù)。筆者認(rèn)為，第四方物流提供商出具的咨詢報(bào)告、管理建議書(shū)、解決方案等均是智力型勞動(dòng)成果，因此在法律關(guān)系上仍然屬于合同法上的委托關(guān)系。
從表面上看，第三方物流因其經(jīng)營(yíng)模式的不同而表現(xiàn)出不同的法律性質(zhì)。但是，深入分析我們就可以發(fā)現(xiàn)：以提供運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等勞務(wù)的運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同是從委托合同中獨(dú)立出來(lái)的，不過(guò)是某種勞務(wù)給付的定型化而已；委托合同比運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等勞務(wù)類合同更具有包容性，是勞務(wù)類合同的基礎(chǔ)合同。業(yè)務(wù)外包活動(dòng)中形成的間接代理關(guān)系，其基礎(chǔ)仍然是由委托合同關(guān)系確立的。另外，物流條款?yuàn)A雜于分銷、租賃等合同內(nèi)，只是在具體的合同中掩蓋物流服務(wù)的法律性質(zhì)，但并不能從根本上改變第三方物流服務(wù)的委托合同性質(zhì)。綜上所述，第三方物流的法律性質(zhì)可以概括地認(rèn)為是民商法上的委托合同關(guān)系。
很多第三方物流企業(yè)由于不清楚第三方物流的法律性質(zhì)而在合同談判中處于不利的地位。比如，在當(dāng)前運(yùn)輸市場(chǎng)不景氣的背景下，貨主企業(yè)往往提出苛刻的要求：貨物自交由承運(yùn)人之后，非因貨方原因造成的貨物毀損均應(yīng)由承運(yùn)方負(fù)責(zé)全額賠償。這種約定，對(duì)承運(yùn)方非常不利：其一，貨損原因除貨方和承運(yùn)方造成外，還可能有不可抗力、第三人侵權(quán)等，籠統(tǒng)的約定非因貨方原因造成的貨物毀損均由承運(yùn)方負(fù)責(zé)全額賠償對(duì)第三方物流企業(yè)是不公平的；其二，承運(yùn)方投保之后，保險(xiǎn)公司往往在貨物賠償方面設(shè)置了免陪額，所以，因不可抗力、第三人侵權(quán)等造成貨損時(shí)，承運(yùn)方從保險(xiǎn)公司取得賠償后，卻要全額賠償貨方，白白遭受了免陪額部分的損失。如果按照第三方物流是委托合同關(guān)系的理論來(lái)解釋，如遇非承運(yùn)人原因（免責(zé)除外）導(dǎo)致貨損情形，貨方應(yīng)該承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；承運(yùn)人投保屬于為貨方保險(xiǎn)的委托代理行為，因此保險(xiǎn)行為的后果得直接歸于貨方（委托人），保險(xiǎn)免陪額部分的損失則應(yīng)該由貨方（委托人）承擔(dān)。
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