[ 辛炳辰 ]——(2004-7-14) / 已閱16529次
由“新東方侵權(quán)”案談試題的著作權(quán)保護(hù)
簡要案情:美國教育考試中心（ETS）和研究生入學(xué)管理委員會（GMAC）起訴北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)一案引起社會各界及新聞媒體廣泛關(guān)注，最終此案經(jīng)法院審理作出判決，判定新東方學(xué)校侵權(quán)行為成立并應(yīng)賠償美方損失人民幣一千多萬元。
內(nèi)容簡介：從古及今，試題作為衡量人們知識水平并作出評價的工具，在教育事業(yè)中起到了重要作用，無論是培養(yǎng)人才，還是選拔人才，試題都是一個成功的載體，然而時至今日，卻因試題是否屬于著作權(quán)法保護(hù)范疇時引起爭議，本文正是以立法上和理論上對此問題作了一定的探討，并對司法實(shí)務(wù)中存在的問題提出個人看法，以期引起共鳴。
關(guān)鍵詞 試題 作品 著作權(quán)
試題是作為衡量人的知識水平和獲得某種資格及評價的一種工具。這種工具在現(xiàn)實(shí)中被廣泛運(yùn)用，并且往往會決定應(yīng)試者的命運(yùn)。因而“新東方”一案的出現(xiàn)，引起了社會的廣泛關(guān)注與討論，那么究竟試題是否屬于作品的范疇，是否可以成為著作權(quán)法保護(hù)的對象呢？筆者就此問題略陳一管之見，以期引玉之效。
一、試題受著作權(quán)法保護(hù)的法律依據(jù)
如前文所述，試題是一種評價工具，是經(jīng)過出題者悉心考慮，慎重構(gòu)思而得�？梢哉f這一過程也是種創(chuàng)作過程，然而這一創(chuàng)作過程的結(jié)果——試題，能否成為著作權(quán)法保護(hù)的客體呢？
著作權(quán)法實(shí)施條例第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果�！庇纱丝梢�，著作權(quán)法所保護(hù)的對象應(yīng)是合法的作品，那么具體而言什么樣的作品可以依法得到保護(hù)呢？著作權(quán)法第3條對此作了詳細(xì)規(guī)定。文字作品，口述作品等八類作品明文規(guī)定可以受到我國著作權(quán)法的保護(hù)，然而試題是否是作品？是否受著作權(quán)法保護(hù)呢？法律并無明文規(guī)定，基于作品特征，筆者暫且假設(shè)試題是合法作品，由此參照著作權(quán)法第3條所包括的法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，但同樣也沒有明文規(guī)定，試題屬于這一范疇，那么究竟試題受著作權(quán)法保護(hù)的法律依據(jù)何在呢？
筆者認(rèn)為不妨討論這樣一種依據(jù)，為此可以先比較一下“權(quán)力”與“私利”的區(qū)別：顯而易見，權(quán)力是一種政治概念，國家公權(quán)力的的產(chǎn)生和運(yùn)作應(yīng)該在法律框架下進(jìn)行，法無明文規(guī)定即禁止；而權(quán)利則是一種法律概念，公民私權(quán)利不僅包括法律權(quán)利，還包括道德權(quán)利，法無明文禁止即自由。（注1）由此可知，著作權(quán)作為一種法律賦予的權(quán)利，也應(yīng)該說是法無明文禁止則自由，從我國著作權(quán)法第五條可以歸納出法律所禁止適用著作權(quán)法的幾種情形，顯然試題不在此列，于是筆者以為試題作為著作權(quán)法保護(hù)的對象于法是應(yīng)有據(jù)的，當(dāng)然在此應(yīng)有兩點(diǎn)值得注意和區(qū)分：
①試題可否說是“歷法、數(shù)表、通用表格和公式”。
試題作為出題者依據(jù)科學(xué)事實(shí)或其他種種作品分析歸納創(chuàng)新而得，期間必不可少會涉及歷法、數(shù)表、通用表格和公式等，當(dāng)然這些只能作為試題的組成部分，而不能與試題本身所混淆，由此試題不應(yīng)屬于著作權(quán)法條5條所規(guī)定之內(nèi)容。
②對于“法無明禁止即自由”分析法是否會違背立法本意？
有些學(xué)者提出這種分析思路會造成著作權(quán)客體的極度膨脹，甚至?xí)`背立法本意，這種看法的確是有道理的，隨意擴(kuò)大立法范圍，顯然會造成對法律立法本意的誤解，造成對立法精神的反面理解，但是筆者所提的觀點(diǎn)是在特定條件，特定前提下所適用的，這一條件即是從著作權(quán)這一權(quán)利的法理解釋角度針對特定對象即本文所論述的試題所提出的，并非肆意擴(kuò)大著作權(quán)客體范圍，而是具體問題具體分析，在今后遇到類似問題自然可以作出其他的分析。
當(dāng)然，有學(xué)者提出盡管著作權(quán)法第三條沒有將試題明確列入受保護(hù)的八大類作品之一，其他法律法規(guī)也沒有賦予其作品地位，但是試題仍然能夠根據(jù)著作權(quán)法第三條的規(guī)定而被作為作品之一受到著作權(quán)法的保護(hù)，其理由在于，試題可能以多種表現(xiàn)形式屬于著作權(quán)法
第三條所規(guī)定的某一類作品中，實(shí)踐中，試題多以文字形式出現(xiàn)，因
①北京市高級人民法院/編著 《疑難案例實(shí)務(wù)研究》02年第2輯 第79頁
而試題大多構(gòu)成文字作品，（注2）這種以試題形式來提出試題受著作
權(quán)法保護(hù)的提法，筆者以為也是未嘗不可的。
二、試題受著作權(quán)法保護(hù)的理論依據(jù)
前文在論述試題受著作權(quán)法保護(hù)的法律依據(jù)時，筆者采取了假設(shè)或默認(rèn)的方法，認(rèn)為試題是一種合法的作品，那么試題從理論上講是否是合法的作品呢？
作品在著作權(quán)法中的定義是很明確的，它是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。由此定義可以看出，判斷試題是否可以成為作品應(yīng)符合以下幾個條件：1、試題應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性。通說認(rèn)為，只要是自己的腦力成果，不是抄襲、剽竊他人的作品就應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)創(chuàng)性的，所以試題作為出題者經(jīng)過一定的勞動創(chuàng)作而得一般都是具有獨(dú)創(chuàng)性，這也是判斷試題是否為作品的基本特征，當(dāng)然在此應(yīng)當(dāng)說明的是并非所有的試題都有獨(dú)創(chuàng)性，缺乏獨(dú)創(chuàng)性的試題自然不是作品，不會受到著作權(quán)法的保護(hù)，甚至還有可能構(gòu)成侵權(quán)行為，2、作品應(yīng)具有可復(fù)制性，顯而易見試題為了滿足一定目的需要是可以進(jìn)行復(fù)制的，當(dāng)然這里的復(fù)制不同于產(chǎn)品的制造，作品的復(fù)制是對構(gòu)成作品的非實(shí)用符號的復(fù)制�？梢哉f每一種作品都是由一系列的符號構(gòu)成，試題同樣也不例外，3、作品應(yīng)當(dāng)是思想或感情的表現(xiàn)。這體現(xiàn)了著作權(quán)法中與獨(dú)創(chuàng)性緊密相關(guān)的一個原則“思想與表達(dá)的二分原則”，這里的表達(dá)也可理解為作品的形式，顯然試題體現(xiàn)了出題者對題目類型，難易的考慮，而所出之題則是這種思考的表現(xiàn)，這一特征也說明了著作權(quán)法保護(hù)的應(yīng)該是作品的表達(dá)，也就是試題的本身，至于出題者的思路也就難以作出保護(hù)了。
經(jīng)上述分析，可以發(fā)現(xiàn)試題是符合著作權(quán)法中規(guī)定的作品基本特征的，也就是說，從理論上講試題應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)是有依據(jù)的，也有學(xué)者對受著作權(quán)法保護(hù)的試題的必要條件作了具體歸納：1、具有獨(dú)創(chuàng)性；2、具有法定的表現(xiàn)形式之一；3、未受法律禁止出版，傳播；4、不屬于著作權(quán)法第五條所列的類別。
再者，從著作權(quán)法的立法宗旨上看，其目的在于鼓勵有益于社
會主義精神文明，物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義
②《試題著作權(quán)保護(hù)之我見》游閩健著
文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展和繁榮。筆者以為，分析試題是否可成為著作權(quán)法保護(hù)的作品之列，應(yīng)該在理論上存在一個大前提，這個大前提就是要符合著作權(quán)法的這個宗旨，符合社會公共利益的取向。
從教育的角度看，試題顯然是符合社會公共利益的，試題作為衡量人們知識水平并作出評價的工具，在教育環(huán)節(jié)中是有著重要的作用，無論是培養(yǎng)人才還是選拔人才，試題都是一個成功的載體。如果好試題能夠廣泛傳播與使用，那就一定會有利于教育的發(fā)展，社會的前進(jìn)的，而這也正是符合社會主義公共利益取向，因而試題作為作品受著作權(quán)法保護(hù)的大前提是存在的。
當(dāng)然我們也應(yīng)當(dāng)考慮這樣的問題，在強(qiáng)調(diào)試題公共利益時，又如何保護(hù)好試題作者的利益呢？筆者以為在現(xiàn)行法中應(yīng)該對此予以區(qū)分的，正如我國臺灣著作權(quán)法第九條規(guī)定：“根據(jù)法律，政府命令所舉行的各種考試的試題及備用試題，不得作為著作權(quán)所保護(hù)的標(biāo)的，”這就為調(diào)和公共利益利和私人利益走了很好的一步，對于大陸立法也是值得借鑒的。
無論是從作品的構(gòu)成要件，還是從著作權(quán)法保護(hù)宗旨上來看，試題作為作品保護(hù)都是有一定理論依據(jù)的，在司法實(shí)踐中將試題視為合法作品也是可行的。
三、司法實(shí)務(wù)中存在的問題探討
(一)試題的定位
試題作為作品，那么究竟屬于職務(wù)作品，匯編作品或是一般作品呢？對符此問題分情況加以分析：
1、職務(wù)作品是指著作權(quán)法第16條所作的規(guī)定：公民為完成法人或其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品，由此推定，倘若試題作者的單位是教育是單位，譬如學(xué)校等，而作者本身也是教師，且所出試題是職務(wù)內(nèi)的任務(wù)，目的在于檢驗(yàn)授課或?qū)W生學(xué)習(xí)效果等，這種情形下試題應(yīng)當(dāng)被視作為職務(wù)作品的，當(dāng)然倘若一名教師其出題并非在自己應(yīng)盡職責(zé)范圍內(nèi)，而出于其他目的，就應(yīng)當(dāng)另當(dāng)別論了，2、有些編寫復(fù)習(xí)輔導(dǎo)教材的人員，將以往試題收入并集冊出版，這樣的作品是否是匯編作品呢？從匯編作品定義來看，它是指將已有的文學(xué)藝術(shù)作品、科學(xué)作品、或其他材料等作為素材匯集起來，經(jīng)過取舍，設(shè)計(jì)，組合編排的行為。所以只要是將試題加以匯編，就是一種原創(chuàng)行為，表現(xiàn)了匯編人獨(dú)特的選擇和編排素材的方法與邏輯，從此意義上講，這種試題應(yīng)當(dāng)屬于匯編作品之列。
由此可以分析，對于試題的劃分應(yīng)該視具體情形而定，在司法實(shí)踐中，可結(jié)合各類作品的特征作出歸類，而不應(yīng)作出統(tǒng)劃分。
（二）適當(dāng)運(yùn)用合理使用原則
著作權(quán)的合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形。（注3）
在實(shí)踐中，許多試題都會出現(xiàn)包含他人作品的內(nèi)容，因而如果過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)原作品作者的著作權(quán)，必然會使出題者難于出題，造成教育資源浪費(fèi)，因而合理使用原則的運(yùn)用成為一種有效的方法，那么何種情形下可以運(yùn)用合理使用原則呢？著作權(quán)法第22條作了詳盡論述，其中有兩類是較為重要的情形：一是為個人學(xué)習(xí)，研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。二是為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，可以對他人作品進(jìn)行合理使用，當(dāng)然如果出題者按照第23條所規(guī)定的內(nèi)容與著作權(quán)人簽訂合同且出版或發(fā)行，也是可以的。
當(dāng)然適用合理使用原則也應(yīng)加以限制，在實(shí)務(wù)中，大量使用他人已發(fā)表的試題并擴(kuò)大使用范圍，而不局限于內(nèi)部教學(xué)等特定目的時，必然不符合合理使用原則，理應(yīng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬或取得許可。
（三）考卷、題庫的保護(hù)
考卷、題庫簡言之即為試題的集合，從性質(zhì)上講可以屬于數(shù)據(jù)庫，在實(shí)踐中，一般而言應(yīng)當(dāng)將考卷、題庫歸入?yún)R編作品加以保護(hù)，因?yàn)樵嚲砘蝾}庫是對試題的編排，整理和選擇，這一過程是符合我國著作權(quán)法第十四條要求的作品獨(dú)創(chuàng)性的。當(dāng)然也有人聲稱此類作品沒有獨(dú)創(chuàng)性，因而不受保護(hù)，筆者以為這時對獨(dú)創(chuàng)性的估價應(yīng)該放寬，即使
有關(guān)作品的個性極不明顯，也應(yīng)認(rèn)為其有自己的獨(dú)創(chuàng)性，當(dāng)然在實(shí)踐中存在為特定利益而進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為，這就屬于不正當(dāng)競爭法
③《著作權(quán)合理作用制度研究》吳漢東著 中國政法大學(xué)出版社 1999.10 第一頁
所調(diào)整范疇了，故筆者在此不作累述。
四、結(jié)束語
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