[ 王東曙 ]——(2004-7-14) / 已閱18809次
論親親相隱制度確立的合理性及限制
王 東 曙
[內(nèi)容摘要]：源于中國古代，惠及日、韓，遠(yuǎn)至歐美的“親親相隱”制度已成為世界連鎖店，究其原因是因?yàn)樵撝贫扔邢喈?dāng)程度的合理性。而中國當(dāng)代法律拋棄了這一制度，其司法實(shí)踐中的危害也日益呈現(xiàn)，確立并限制“親親相隱”制度是為重要。
[關(guān)鍵詞]：親親相隱、窩藏、包庇、合理性、限制
證人出庭作證難是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界及理論界普遍關(guān)注的一大難題。同時(shí)我國刑法規(guī)定窩藏、包庇罪在司法實(shí)踐中追究的對(duì)象大量的是犯有重罪的被告人的近親屬，夫妻、父子、兄弟雙雙入獄，留下的是孤兒寡母、老弱婦孺這種狀況也令人于心不忍。筆者詳細(xì)考察了古今中外關(guān)于“親親相隱”制度的規(guī)定，結(jié)合我國否認(rèn)此制度在現(xiàn)實(shí)中的危害，分析現(xiàn)階段確立“親親相隱”制度的合理性，認(rèn)為“親親相隱”制度的確立與限制是解決證人出庭難以及窩藏、包庇罪主體擴(kuò)大化這兩大難題的最佳平衡器。
一、“親親相隱”制度的發(fā)展歷史及國外立法例
“親親相隱”制度是指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任。這一制度從縱向來看貫穿于中國古代歷朝各代，從橫向來看近及日、韓遠(yuǎn)至德、意。可謂古今相通，唯中國當(dāng)代例外。
1、中國歷朝各代立法狀況：“親親相隱”的雛形最早可以上溯西周。親親、尊尊是西周貫穿于周禮中的兩條基本原則，也是中國宗法制度的萌芽�！坝H親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭�！白鹱稹币笊厦聫模辉S犯上作亂。這兩條維持整個(gè)統(tǒng)治秩序的基本原則發(fā)展至戰(zhàn)國時(shí)間，以孔子為代表的儒家學(xué)說繼承周禮傳統(tǒng)。在《論語·子路》中孔子曰“吾黨之直異于是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣�！雹� 孔子的這句話成為日后“親親相隱”制度的基石。漢代初期將儒家經(jīng)典作為裁判案件的理論依據(jù)，史稱“春秋決獄”。漢宣帝地節(jié)四年下詔：“自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死皆上請(qǐng)延尉以聞”正式確立了“親親相隱”的司法原則②，使該原則正式入律，從而開創(chuàng)了長達(dá)二千余年了“親親相隱”為代表的中國封建宗法主義法律傳統(tǒng)所特有的一項(xiàng)制度。這一制度的核心是：卑幼首匿尊長者，不負(fù)刑事責(zé)任，尊長首匿卑幼者，除死刑以外不負(fù)刑事責(zé)任。到唐宋時(shí)，“親親相隱”進(jìn)一步擴(kuò)展，推及同居亦可相隱�！短坡墒枳h·名例》卷六規(guī)定：諸同居、若大功以上親及外祖父母、外孫、外孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。③宋刑統(tǒng)各例律第六卷亦作了相類似的規(guī)定�！洞竺髀伞冯m較唐律嚴(yán)苛，但同樣規(guī)定了“同居親屬有罪互相容隱”，“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”的法律原則。事實(shí)上中國歷代法律不但鼓勵(lì)相隱，而且從漢代起，兒子若向官府告發(fā)父親的罪行，官府將以“不孝”罪對(duì)兒子處以重刑，更有甚者歷代法律還規(guī)定司法官員若強(qiáng)迫血親相證犯罪同樣也是犯罪，乃至外族統(tǒng)治的清朝也無一例外地規(guī)定“子告父、若取告不實(shí)，子當(dāng)處絞刑，若取告屬實(shí)，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表資產(chǎn)階級(jí)的國民黨政府亦繼受“親親相隱”這一法律原則且相隱的范圍更大。1935年《中華民國刑事訴訟法》將相隱的范圍擴(kuò)大至五等親以內(nèi)的血親，三等親以內(nèi)的姻親。只是到了新中國成立之后，基于強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性，奉行國家利益高于一切，“以事實(shí)為根據(jù)”原則絕對(duì)化，才將二千多年的這一法律制度隨著“六法”徹底廢除而作為沉渣、流毒被拋棄。從而主導(dǎo)中國二千多年的人們?yōu)橛H屬利益而知犯不舉、掩蓋犯罪、通風(fēng)報(bào)信、資助逃跑、藏匿窩贓、毀滅罪證可以不受刑法處刑的“親親相隱”制度從我們的視野中消失。
2、港、澳、臺(tái)”親親相隱”制度的傳承：眾所周知，香港法律承襲于英、美法系，澳門法律承襲大陸法系，臺(tái)灣法律雖以大陸法系為主又采英美法系之長，都已脫離了中華法系的窠臼，然而這三個(gè)地區(qū)處于中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學(xué)氣息，但都無一例外地仍然堅(jiān)持“親親相隱”的歷史傳統(tǒng)。香港《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定：“本條例的規(guī)定，并不使丈夫有資格或可予強(qiáng)迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據(jù)或提供證據(jù)指證妻子，亦不使妻子有資格或可予強(qiáng)迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據(jù)指證丈夫。澳門《刑事訴訟法典》第121條規(guī)定：“下列之人有權(quán)拒絕以證人身份作證：①嫌犯之直系血親、卑親屬、兄弟姐妹、二親等內(nèi)的煙親，收養(yǎng)人、嫌犯所收養(yǎng)之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶的狀況下共同生活的人，就婚煙或同居存續(xù)期間發(fā)生的事實(shí)”。臺(tái)灣《刑事訴訟法典》第180條規(guī)定：證人有以下情形之一者，得拒絕證言：①現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親，三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者；②與被告或自訴人有婚約者；③現(xiàn)為或曾為被告或自訴人中一人或數(shù)人有前項(xiàng)關(guān)系而就僅關(guān)于他共同被告或他共同自訴人的之事項(xiàng)為證人者，不得拒絕證言。
3、國外“親親相隱”制度立法例：“親親相隱”制度并不是中國古代及港澳臺(tái)所獨(dú)有的，歷史有驚人的相似之處，在西方，古希臘的宗教和倫理就反對(duì)子告父罪，而在古羅馬法中關(guān)于親屬相容隱規(guī)定則更多，甚至親屬之間相互告發(fā)要喪失繼承權(quán)。源于羅馬法而自成體系的大陸法系，國家堅(jiān)定地移植了羅馬法中親親相隱的精神，直至十八世紀(jì)意大利法學(xué)家，刑法學(xué)之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中明確反對(duì)基于出賣、背叛的證詞，他認(rèn)為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質(zhì)，不能以罪犯都鄙夷的行為來對(duì)付犯罪。在這一論著的影響之下，1994年法國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：以下人員有權(quán)拒絕作證：①被指控人的訂婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻關(guān)系已不再存在；③與被指控人現(xiàn)在或曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。1988年意大利《刑事訴訟法典》第199條規(guī)定：被告人的近親屬，有收養(yǎng)關(guān)系、同居者、已分居的配偶沒有義務(wù)作證。
1974年《日本改正刑法草案》第159條第3款，1953年《韓國刑法典》第151條等均規(guī)定了婚姻關(guān)系的配偶，直系親屬之間有權(quán)拒絕作證。英美法系中雖然沒有“容隱”之規(guī)定，但其證據(jù)法中都有“夫妻互隱”的特權(quán)規(guī)則。
從以上對(duì)中外古今法律狀況的考察，筆者認(rèn)為無論是作為“親親相隱”制度還是作為拒絕作證的權(quán)利，其制度由來已久，古今中外均趨于一致，唯一例外的是當(dāng)代中國，完全將“親親相隱”排除在外。這既是對(duì)中國固有文化的拋棄，也是對(duì)世界通行立法例的反叛，這不能不引起我們的深思。
二、“親親相隱”制度之合理性分析
上文詳細(xì)考察了“親親相隱”制度在中國古代發(fā)展過程以及國外立法狀況，令人難以置信的是這一源于中國古代惠及日、韓的制度在國外資本主義國家亦得到傳承。究竟是什么原因使得它成為全世界的連鎖店？在不同的地區(qū)、不同的時(shí)代、不同的膚色，不同的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，不同的法系均趨于一致，筆者認(rèn)為之所以如此是因?yàn)椤坝H親相隱”制度具有一定的合理性，簡單的拋棄并非明智之舉。
1、“親親相隱”制度人性論的分析：刑法是以規(guī)范人的行為為內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對(duì)人性的科學(xué)理論基礎(chǔ)上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性�！胺ㄕ撸壢饲槎�，非設(shè)罪以陷人也”⑤ 馬克思曾經(jīng)指出：人類社會(huì)的本質(zhì)在于其社會(huì)屬性，即社會(huì)關(guān)系。人類社會(huì)最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和持續(xù)的最基本因素?zé)o疑是家庭成員之間的親情關(guān)系。親屬之愛是一切愛的起點(diǎn)，親情聯(lián)系是一切人類無法逃脫的聯(lián)系。作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對(duì)象主體的最基本需求——親屬之愛�！坝H親相隱”正是體現(xiàn)人作為人的基本要求，是從捍衛(wèi)家庭的人性本能角度出發(fā)，將一些個(gè)案的司法價(jià)值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪的尷尬處境，體現(xiàn)了法律的文明和人性的關(guān)懷。在人性理論支配下的“親親相隱”制度其意義在于法律極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會(huì)細(xì)胞的家庭的分裂，清除可能由此而導(dǎo)致的人性的異化，讓夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等風(fēng)氣敗壞、道德淪喪現(xiàn)象不至發(fā)生。從倫理道德角度來看，人也不可能義無返顧地拋棄親情，否則他可能會(huì)付出慘重的名譽(yù)代價(jià)。試想如果夫妻之間秘密交往在他日會(huì)被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言，如果你每時(shí)每刻都在“大義滅親”里掙扎，人類社會(huì)“幼吾幼以及人之幼”還能存在嗎？“親親相隱”恰好是法律在人情面前，在倫理面前作出讓步，其目的也在于“屈法以伸倫理”，體現(xiàn)了法律的人性化特點(diǎn)。
2、“親親相隱”制度“熟人社會(huì)”論分析：我們國家自古以來社會(huì)流動(dòng)緩慢，社會(huì)變遷遲滯，人與人之間的交往相對(duì)固定，社交圈狹窄，使大多數(shù)人生活在“熟人社會(huì)”里。盡管社會(huì)發(fā)展至今天，陌生人社會(huì)已初具規(guī)模，但以血緣關(guān)系為紐帶，以家族同性為根基，日出而作，日息而居，出則夫妻同行，戰(zhàn)則父子同伍的熟人社會(huì)結(jié)構(gòu)在當(dāng)代中國，特別是占據(jù)人口四分之三的農(nóng)村仍然是主流。而“熟人社會(huì)”理論告訴我們，因?yàn)槭烊酥懈菀桩a(chǎn)生責(zé)任和制約�！坝H親相隱”制度得以存在并被保存至今其重要的一個(gè)因素就是在熟人社會(huì)里，在特定的時(shí)空條件下，如果妻子指證丈夫，子女指證父母，兄弟相互背叛，指證之人，背叛之就無法在原來的生活圈中生存，其后果只能是眾叛親離，背井離鄉(xiāng)，如果法律禁止“相隱”，則任何人的隱私都可能面臨最嚴(yán)重的威脅，留下的更多的是“保留，隱瞞、憂慮，猜疑與害怕”。穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)將會(huì)被粉碎，熟人社會(huì)中的互幫互助、一呼百應(yīng)、一人有難眾人扶持的和諧局面將會(huì)被打破。其結(jié)果必然會(huì)造成比放縱一般案件中的幾個(gè)為親屬所庇護(hù)的罪犯更為嚴(yán)重的后果。關(guān)于這一點(diǎn)中國古代的例證比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斬”之法到秦朝嚴(yán)刑峻罰，背離人情，使秦朝歷二世而亡就能充分說明這一點(diǎn)。
3、“親親相隱”之法價(jià)值論分析。筆者認(rèn)為法律的價(jià)值是一個(gè)多元化體系，它包括國家安全、社會(huì)秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各種價(jià)值因素。就刑事訴訟領(lǐng)域而言，刑事訴訟活動(dòng)不僅是一種以恢復(fù)過去發(fā)生的事情真相為目標(biāo)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，而且是一種程序道德價(jià)值目標(biāo)的選擇和實(shí)現(xiàn)過程，其追求的價(jià)值主要有實(shí)體價(jià)值、程序價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。但當(dāng)實(shí)體價(jià)值與程序、社會(huì)價(jià)值相沖突時(shí)，就存在一種價(jià)值取向的問題。“親親相隱”制度正是法律在權(quán)衡這一利益沖突時(shí)作出的無奈選擇。這種選擇盡管不是最完美的，但確是最現(xiàn)實(shí)的。個(gè)案的實(shí)體真實(shí)與民眾的心理承受力之間，法律的無情與婚姻家庭的穩(wěn)定之間，公民在是“大義滅親”換來的眾人鄙視還是隱瞞包庇獲取的鄰里鄉(xiāng)民贊許進(jìn)行痛苦的選擇和法律的寬容之間等等，立法者選擇了后者。因?yàn)榱⒎ㄕ咴趦r(jià)值選擇時(shí)從有利于其統(tǒng)治，有利于公民承受力，有利于以德治天下?lián)Q取民眾的信任等價(jià)值出發(fā)，選擇了“親親相隱”，犧牲了部分事實(shí)真相其代價(jià)是值得的，說明個(gè)案的真實(shí)并非法的唯一價(jià)值，更重要的價(jià)值是順民心，合民意。
4、“親親相隱”制度之人權(quán)論分析。近年來，人權(quán)觀念已受到世界各國前所未有的重視和關(guān)注。筆者認(rèn)為“親親相隱”制度在中國持續(xù)二千余年就是人權(quán)觀念入律的鮮活例證。在“親親相隱”制度下，一方面親屬之間的隱私權(quán)、不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)，有限度的沉默權(quán)，證人拒絕作證權(quán)等一系列現(xiàn)代西方所標(biāo)榜的人權(quán)均在其中，甚至可以說在某種程度上，我國古代法律體現(xiàn)人權(quán)保障比現(xiàn)代西方的人權(quán)宣揚(yáng)更具理性，權(quán)利更為廣泛。漢宣帝確立“親親相隱”入律時(shí)所言：“父子之親、夫婦之道、天性也。雖有禍患，猶蒙死而存亡。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉”？其人性本能，人權(quán)意識(shí)躍然紙上。另一方面西方人權(quán)觀念中的人道主義精神亦是其核心內(nèi)容之一。我們從“親親相隱”制度的發(fā)展歷史可以清楚地看到，該制度的設(shè)計(jì)之初是作為一種義務(wù)而存在，體現(xiàn)了是人性之本能，隨著社會(huì)的發(fā)展，至明清時(shí)期，它已經(jīng)成為一項(xiàng)權(quán)利，體現(xiàn)了倫理道德觀念，與人道主義精神不謀而合。與當(dāng)代人權(quán)保障有異曲同工之妙！
5、“親親相隱”制度之證據(jù)論分析：證據(jù)制度是當(dāng)代訴訟制度核心內(nèi)容。而證據(jù)的證明力與可采性一直以來是證據(jù)制度研究的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為證據(jù)證明力與可采信取決于證據(jù)的真實(shí)性�！坝H親相隱”制度恰好解決了這個(gè)問題，首先，對(duì)具有相隱關(guān)系的親屬不得提供證言，解決了因?yàn)榭紤]證人的身份進(jìn)而懷疑證據(jù)的真實(shí)性問題，試想如果讓妻子指證其犯罪，其證言的證明力及可信度到底有多大，如其讓司法官員挖空心思來判斷該證言的真實(shí)性，倒不如從根本上排除妻子指證丈夫以提供虛假證言的可能性；其次，現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則要求證人出庭作證，言詞證據(jù)要經(jīng)過法庭交叉詢問，質(zhì)證方能成為定案的依據(jù)，要讓妻子面對(duì)著昔日恩愛丈夫，面對(duì)著旁聽席上父母、子女，在沉重的心理壓力下，誰又能保證不翻證？最后，中國古代確立“親親相隱”制度未必沒有考慮證據(jù)問題。正如日本著名證據(jù)法學(xué)者松岡義正在分析源于中國的證人拒證權(quán)時(shí)認(rèn)為：“證人為原告或被告之親屬，或?yàn)樵�、被告配偶之親屬時(shí)，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結(jié)果，不僅有害親屬之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強(qiáng)使為之，自有違反善良風(fēng)俗及陳述不實(shí)之避害，故法律承認(rèn)有此關(guān)系之證人具有證言拒絕之權(quán)利”。⑥
三、拋棄“親親相隱”制度之危害
“親親相隱”制度隨著中華人民共和國的建立，作為封建主義垃圾已被我國當(dāng)代法律所拋棄。但簡單地拋棄并不代表其精神的消亡。筆者結(jié)合我國現(xiàn)行窩藏、包庇罪的司法現(xiàn)狀。認(rèn)為“親親相隱”制度被徹底否認(rèn)和廢除并不科學(xué)。禁止“親親相隱”在司法實(shí)踐中的危害日顯端倪。
1、禁止“親親相隱”導(dǎo)致訴訟制度受到損害：首先是證人出庭率偏低。證人出庭難已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，因而就有了眾多人把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜設(shè)想用強(qiáng)制手段保證證人能出庭。然而在拒絕作證的證人當(dāng)中，有相當(dāng)一部分人確有難言之隱。“熟人社會(huì)”理論告訴我們讓一個(gè)在“熟人社會(huì)”里的證人去指證其親屬，最終導(dǎo)致的結(jié)果是親屬憎恨，朋友厭棄，社會(huì)圈被阻斷，群體凝聚力消失。法律對(duì)他們來說未免太過苛刻，這些證人不愿出庭的現(xiàn)象與我國拋棄“親親相隱”制度有直接的關(guān)系；其次，當(dāng)事人主義訴訟模式受損。一旦證人拒絕作證，刑事訴訟法設(shè)置的證人證言需經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的直接言詞證據(jù)規(guī)則成為一紙空文，交叉詢問，控、辯雙方對(duì)證人質(zhì)證等進(jìn)程無法實(shí)現(xiàn)，對(duì)抗制的當(dāng)事人主義訴訟模式剛剛建立就面臨著崩潰，整個(gè)先進(jìn)的訴訟制度面臨災(zāi)難；第三，法律的權(quán)威性降低。禁止親屬相隱畢竟背離人性，背離人情，即使是忠誠與孝順受到現(xiàn)代思潮沖擊，人們?nèi)匀粚?duì)背信棄義者敬而遠(yuǎn)之。法律設(shè)定任何人均有作證的義務(wù)其本身就不具有合理性，背離人性的法律是“惡法”，強(qiáng)迫人們遵守“惡法”最終的結(jié)果是民眾在心里詛咒它，厭惡它，抵觸它。這種法律也就失去了意義，法律在公眾的心目中的權(quán)威因此而掃地，而一旦法律規(guī)定被公眾鄙視，法治社會(huì)的建設(shè)將更加艱難，依法治國的道路將荊棘重生。
2、禁止“親親相隱”導(dǎo)致變相株連現(xiàn)象出現(xiàn)。法律不允許親屬之間相互包庇，意味著公眾要在“親情”與“大義”中作出選擇，如果僅此為止倒也不為過。但我國現(xiàn)行刑法規(guī)定窩藏、包庇者已經(jīng)觸犯刑法，對(duì)親屬之間拒絕作證等行為要受到刑法處罰，這就未免有點(diǎn)驕枉過正。意謂著知悉犯罪情況的人的親屬不能沉默，不能說謊，不能讓犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能讓其外逃，不能在親情、友情、愛情與國法之間作選擇，只有一條路，向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)并如實(shí)指證親人犯罪，否則就要受到刑事追究。實(shí)踐中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窩藏，兄弟犯罪姐妹包庇，兒子犯罪父母資助逃亡天涯。當(dāng)犯罪者被緝拿歸案時(shí)，妻子、姐妹、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪刑亦鋃當(dāng)入獄。筆者曾辦理過多起類似案件，在這一類案件中因?yàn)橛H情而使自己身隱囹圄不能不說是株連的另一種表現(xiàn)形態(tài)，當(dāng)我們面對(duì)孤兒寡母艱難度日情形，面對(duì)老弱病殘無助的眼神，面對(duì)父母均入獄而無力交納學(xué)費(fèi)的子女流落街頭，甚至成為犯罪的后繼者等等現(xiàn)象時(shí)，我們是否應(yīng)當(dāng)反思我們的法律設(shè)定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性？
3、禁止“親親相隱”導(dǎo)致社會(huì)意識(shí)形態(tài)的混亂。剛剛從十年“文革”夢(mèng)靨中醒來的中國人不會(huì)忘記，為了“階級(jí)斗爭”與一切地、富、反、壞、右分子劃清界限，兒子可以坦然地批斗年邁的父親，妻子可以義無反顧地出賣相濡以沫的丈夫，十幾歲的少年帶領(lǐng)紅衛(wèi)兵抄、砸自己成長的家庭，昨日互吐心聲的至交一夜之間毅然決然地揭發(fā)你，只因?yàn)樗麄兿嘈艩奚擞H情是為了江山社稷之“大義”。整個(gè)社會(huì)意識(shí)形態(tài)被一個(gè)“斗”字所控制，其結(jié)果是加倍地滿足了個(gè)人私欲的膨脹，“文化大革命”也就成為中國歷史中和平時(shí)期“動(dòng)亂”的代名詞。當(dāng)私情完全沒有生存的空間，當(dāng)傳統(tǒng)的人倫關(guān)系被沖垮，當(dāng)?shù)赖掠^、價(jià)值觀出現(xiàn)了瘋狂，社會(huì)也就失去了可以用“良風(fēng)正俗”進(jìn)行自我調(diào)節(jié)的能力，“文革”中的那些泯滅人性現(xiàn)象，正是禁止“親親相隱”所帶來的后果。親屬必須作證作為一種法定義務(wù)仍然被國家意志所認(rèn)可，不能不說是法律的悲哀。不能不說是二千多年中國法學(xué)體系的悲哀。
4、禁止“親親相隱”導(dǎo)致人權(quán)保障難以實(shí)現(xiàn)，在人權(quán)觀念倍受重視，人權(quán)內(nèi)容更加豐富，人權(quán)外延更加廣泛的今天，人權(quán)已不僅是一個(gè)政治上的命題，同時(shí)也是一個(gè)法學(xué)上的果實(shí)。我國已經(jīng)加入了多項(xiàng)人權(quán)國際公約，近期人權(quán)入憲說明我國的人權(quán)觀念與憲法關(guān)系緊密聯(lián)系在一起。但容有“沉默權(quán)”“不被強(qiáng)迫的自證其罪權(quán)”“個(gè)人隱私權(quán)”“拒絕作證權(quán)”等多種人權(quán)內(nèi)容的“親親相隱”制度卻一再被拋棄，使得我們的人權(quán)保障在法律體系內(nèi)缺少應(yīng)有的載體。當(dāng)我們?cè)跒椤靶逃嵄乒薄俺诹b押”“非法取證”“變相關(guān)押證人”等違法違規(guī)現(xiàn)象探求對(duì)策時(shí)，接納、繼承“親親相隱”制度不失為一劑良藥。否則我們一邊在高喊保障人權(quán)，另一方面又在法庭上痛斥窩藏、包庇者的情形將繼續(xù)沿續(xù)，真正的符合人性的人權(quán)終究難以實(shí)現(xiàn)，國際社會(huì)對(duì)中國人權(quán)現(xiàn)狀的攻擊也將持續(xù)，法治社會(huì)的形象也大打折扣。
四、限度確立“親親相隱”制度之設(shè)想
筆者并不否認(rèn)“親親相隱”具有相當(dāng)程度的局限性，也無意認(rèn)為該制度具有無上功能。在宗法制度下或三綱五常原則下其濃厚的封建色彩，等級(jí)觀念、家長制度仍應(yīng)受到批判。見義勇為，大義滅親、行為高尚，仍應(yīng)受到鼓勵(lì)。但基于上文分析，筆者認(rèn)為簡單地拋棄“親親相隱”制度并不明智，有限度地借鑒、繼承才是其應(yīng)有之義。筆者的設(shè)想是：
1、通過立法確立“親親相隱”制度，在現(xiàn)代法學(xué)上使用“拒絕作證權(quán)”。對(duì)于拒絕作證的主體應(yīng)確立在：配偶、直系血親，三代以內(nèi)旁系血親或姻親，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人。這一范圍的確定，筆者認(rèn)為隨著我國計(jì)劃生育政策的貫徹，若干年后獨(dú)生子女成為社會(huì)的主流時(shí)，其“相隱”的范圍將逐步縮小，諸如兄弟、姐妹等親屬日益減少，對(duì)社會(huì)的沖擊也將逐步減弱，它與我國古代“親親相隱”中突出的家長制，男尊女卑制等有著本質(zhì)的區(qū)別。
2、應(yīng)設(shè)置“拒絕作證權(quán)”例外情形。這一點(diǎn)中國古代也有體現(xiàn)，諸如古代法律規(guī)定“十惡”者不得容隱，我國當(dāng)代應(yīng)將危害國家安全罪這一動(dòng)搖統(tǒng)治基石的犯罪排除“相隱”之外，規(guī)定危害國家安全犯罪、親屬不得拒絕作證。
3、對(duì)國家工作人員職務(wù)犯罪其拒絕作證權(quán)也應(yīng)進(jìn)行限制，鑒于當(dāng)前“丈夫用權(quán)、妻子收錢”腐敗現(xiàn)象突出，人民群眾深惡痛絕的職務(wù)犯罪，犯罪者的配偶不得拒絕作證。
4、窩藏、包庇、偽證罪、主體應(yīng)當(dāng)是特殊主體，即除上述應(yīng)受限制的罪行外，此類犯罪主體不應(yīng)包括享有拒絕作證權(quán)的證人。
正如陳興良教授所言：人性乃人之為人的基本品性。⑦一部良法、一個(gè)健康的法律體系應(yīng)當(dāng)是符合人性的。孟德斯鳩亦說：為了保存法紀(jì)，反而破壞人性是為惡法。⑧我們需要的不只是一個(gè)具有確定性的法的規(guī)范，我們更需要法對(duì)人性的容忍和認(rèn)可�！坝H親相隱”制度這一符合人性基礎(chǔ)，符合大多數(shù)公眾的道德價(jià)值觀一旦被法律所確認(rèn)，刑法對(duì)人的關(guān)懷就將又上了一個(gè)臺(tái)階，正如古人云：“人人親其親，長其長，則天下太平”。
參 考 文 獻(xiàn)
①《論語·子路》
②蘇力著：《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社
③《唐律疏議》
④貝卡里亞《論犯罪與刑罰》
⑤《付子·法刑》
⑥日.松岡義正著，張知本譯《民事證據(jù)論》（上）第260頁
⑦陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》中國方正出版社，1999年版第1頁
⑧談傳隆：《“親親相隱”原則法制化仍待商榷》中國法學(xué)網(wǎng)。
