[ 李旺城 ]——(2004-6-28) / 已閱20216次
北京市首例涉嫌違法發(fā)放林木采伐許可證案
引發(fā)的意見分歧和法條競(jìng)合的法理沖突
北京市順義區(qū)人民檢察院 李旺城、郭小鋒
一、基本案情：
楊某，男，42歲，某區(qū)林業(yè)局林政資源科副科長(zhǎng)。
2001年3月23日楊某在負(fù)責(zé)審批本區(qū)某村申請(qǐng)采伐枯死楊樹180株的過程中，違反審批程序，在未進(jìn)行實(shí)地測(cè)量、未減少株數(shù)的情況下，以部分楊樹患潰瘍病為由將申請(qǐng)采伐表中的立木蓄積由31.5立方米改批為18立方米。同年9月30日該村又申請(qǐng)采伐村西河套等地枯死楊樹1918株，楊某在未辦理枯死樹鑒定的情況下，采用同樣手段將申請(qǐng)采伐表中的立木蓄積由69立方米改批為40立方米，后報(bào)批主管局長(zhǎng)同意。同時(shí)楊某在明知林木采伐許可證尚未發(fā)放的情況下，擅自電話通知該村進(jìn)行林木采伐。楊某的上述行為導(dǎo)致林木被濫伐共計(jì)58立方米。
二、分歧意見：
第一種觀點(diǎn)：楊某構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。理由是：楊某身為負(fù)責(zé)林木采伐證發(fā)放的林業(yè)主管部門工作人員，其違反管理程序的發(fā)放，造成了58立方米林木被濫伐的嚴(yán)重社會(huì)后果，其兩次私下改動(dòng)采伐申請(qǐng)表、不進(jìn)行枯死樹鑒定等行為表明了其主觀上存在間接故意。楊某的行為違反了《刑法》第407條中所指的“森林法的規(guī)定”，即北京市林業(yè)局發(fā)布的《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》，且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以刑法第407條違法發(fā)放林木采伐許可證罪定罪處罰。
第二種觀點(diǎn)：楊某不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。理由是：1、楊某的主觀故意不明確，表現(xiàn)在楊某更改立木蓄積數(shù)的行為屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)力，楊某是在認(rèn)為有一定數(shù)量楊樹患潰瘍病的情況下依據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)將數(shù)據(jù)更改的，同時(shí)法律上對(duì)更改立木蓄積數(shù)的行為也沒有禁止性規(guī)定。2、后果雖然嚴(yán)重，但責(zé)任卻較分散，表現(xiàn)在楊某雖更改立木蓄積，但報(bào)經(jīng)了主管局長(zhǎng)簽字同意，同時(shí)區(qū)林業(yè)局后也確實(shí)簽發(fā)了林木采伐許可證，因此其行為不屬于濫發(fā)林木采伐許可證，依據(jù)罪責(zé)相適應(yīng)原則不宜定罪。
第三種觀點(diǎn)：楊某構(gòu)成玩忽職守罪。理由是：楊某亦屬國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，主觀上存在故意，表現(xiàn)在兩次擅自改動(dòng)采伐申請(qǐng)表、擅自通知提前采伐、不進(jìn)行枯死樹鑒定等；在客體上侵犯了國(guó)家林業(yè)部門的正常工作秩序，客觀方面楊某違反法律、法規(guī)規(guī)定，故意不正確行使職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益遭受重大損失。楊某的行為符合《刑法》第397條第1款之規(guī)定，應(yīng)以玩忽職守罪定罪處罰。
三、評(píng)析意見：
我們同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為楊某不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪，因?yàn)槠渲械闹饔^方面和客觀方面要件不能排除其他合理性懷疑而導(dǎo)致其犯罪構(gòu)成要件不明顯或者說是缺乏。理由是：
第一，主觀故意不明確。根據(jù)《刑法》第407條的規(guī)定，違法發(fā)放林木采伐許可證罪在主觀方面，應(yīng)為故意。其所涉及兩種行為，無論是濫發(fā)或超限額發(fā)放，行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)、可能產(chǎn)生的結(jié)果都應(yīng)當(dāng)知道，因?yàn)檫@對(duì)于林業(yè)主管部門的工作人員而言，是個(gè)常識(shí)問題，不存在不能預(yù)見的情形。但是，如果主觀上不存在故意，即使情節(jié)嚴(yán)重，依法也不能認(rèn)定構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。本案中，楊某作為主管審批的林業(yè)人員，擁有法律賦予的審批發(fā)放權(quán)利，同時(shí)法律并沒有禁止性規(guī)定主管人員不能依據(jù)主觀判斷而去改動(dòng)林木蓄積量，其依據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定部分楊樹患潰瘍病而將審批的立木蓄積數(shù)由多改少屬其職責(zé)權(quán)力范圍，因此其犯罪的主觀故意不明確。第二，此罪在客觀方面，《刑法》第407條只規(guī)定了兩種處罰行為，即超過年采伐限額和濫發(fā)的。本案中，首先楊某沒有超年采伐限額發(fā)放�，F(xiàn)有的證據(jù)無法證明當(dāng)時(shí)楊某審批時(shí)發(fā)放是否超過了年采伐限額，盡管了解到這一點(diǎn)對(duì)判斷楊某違規(guī)發(fā)放的主觀故意是有幫助的，但本著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的精神，宜認(rèn)定楊某沒有超限額發(fā)放；其次楊某沒有濫發(fā)。盡管其在私改林木蓄積方、擅自通知無證先伐、不執(zhí)行枯死樹鑒定上違反了審批程序，但是采伐證后確也經(jīng)主管局長(zhǎng)簽字同意，由區(qū)林業(yè)局正式簽發(fā)。所以說楊某的行為是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，而不能說是濫發(fā)。
既然我們認(rèn)為不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪，那么楊某是否構(gòu)成犯罪呢？我們認(rèn)為，楊某給該村發(fā)放林木采伐許可證的行為是一種嚴(yán)重違反審批程序和不服責(zé)任的行為，但認(rèn)定構(gòu)成犯罪沒有法律依據(jù)，因?yàn)槠湫袨橹淮嬖谏鐣?huì)危害性，不具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，所以不能認(rèn)定楊某構(gòu)成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13條明確規(guī)定了犯罪的概念，犯罪具有三個(gè)本質(zhì)特征：社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。盡管我國(guó)在采用犯罪構(gòu)成作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，但上升到犯罪本質(zhì)特征層面來分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先楊某行為的社會(huì)危害性不容置疑。根據(jù)最高檢《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定[1]，很顯然楊某的違規(guī)發(fā)放行為造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害后果。其次，關(guān)鍵分析它的刑事違法性。因?yàn)樾淌逻`法性是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，它表現(xiàn)為兩種情況：一是直接違反刑法規(guī)范，二是違反其他法律規(guī)范但因情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)而違反了刑法規(guī)范�！缎谭ā返�407條規(guī)定，林業(yè)主管部門的工作人員違反森林法的規(guī)定[2]，超過批準(zhǔn)的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者違反規(guī)定濫發(fā)林木采伐許可證，情節(jié)嚴(yán)重，致使森林遭受嚴(yán)重破壞，處三年以下有期徒刑或者拘役。由于對(duì)楊某的發(fā)放是否超年采伐限額無證據(jù)確認(rèn)而被排除，因此關(guān)鍵看其是否超越職權(quán)或?yàn)E發(fā)采伐許可證，在這一點(diǎn)上存在合理性懷疑：1、楊某的改批是依據(jù)自己的工作經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為有一定數(shù)量楊樹患潰瘍病所致，同時(shí)法律上對(duì)更改立木蓄積數(shù)的行為也沒有禁止性規(guī)定。2、區(qū)林業(yè)局批給該村的林木采伐許可證中明確記載采伐日期為2001年9月30日至10月30日，而領(lǐng)證日期為2001年10月18日，楊某通知無證先伐的行為在時(shí)間上符合林業(yè)局批準(zhǔn)的規(guī)定采伐期限，只能說是違反了程序，不能強(qiáng)調(diào)它是濫發(fā)。3、楊某在明知該村的申請(qǐng)材料中沒有枯死樹鑒定，不符合北京市林業(yè)局實(shí)施的相關(guān)文件的情況下，仍然簽字同意批準(zhǔn)發(fā)放林木采伐許可證的行為，違反了《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》，然而該管理程序僅為市級(jí)林業(yè)主管部門頒布的一個(gè)規(guī)范性文件，不足以作為法律定罪的依據(jù)。最后，看它的應(yīng)受刑罰處罰性。任何違法行為，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果；但如果某種行為只應(yīng)承當(dāng)民事責(zé)任、行政責(zé)任時(shí)，則不可能成立犯罪；只有當(dāng)該行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰時(shí)，才成立犯罪[3]。本案中楊某的行為違反了行政審批的程序無疑，但是它只是承擔(dān)行政上的責(zé)任。而在法律層面，楊某的行為既不屬于《刑法》第407條的超年限額發(fā)放和濫發(fā)，也不屬于《森林法》第41條的超越職權(quán)發(fā)放；同時(shí)在責(zé)任承擔(dān)上，盡管楊某的責(zé)任很明確，造成的后果也嚴(yán)重，但是讓楊某一人全部承擔(dān)是不公平的，畢竟整個(gè)審批經(jīng)過了主管領(lǐng)導(dǎo)的簽字同意和上級(jí)林業(yè)局的審核，所以責(zé)任分散的合理性懷疑也不能排除，因此，楊某的行為不具備應(yīng)受刑罰處罰性。所以綜上所述，楊某不構(gòu)成犯罪。
此外，關(guān)于楊某不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪的意見中，還涉及兩個(gè)值得研究的問題：
（一）北京市林業(yè)局頒布的《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》能否作為違反法律定罪的依據(jù)？如果不能，那么認(rèn)定發(fā)放林木采伐許可證罪違法的依據(jù)是什么？
違法發(fā)放林木采伐許可證罪表現(xiàn)為違反森林法規(guī)定的行為。在這里，我們對(duì)“違反森林法的規(guī)定”應(yīng)作廣義的理解還是狹義的理解呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)作廣義的理解合適，這樣才更符合我國(guó)刑罰的立法目的[4]。我國(guó)刑罰的目的是預(yù)防犯罪，它包含最大限度地減少犯罪和最終消滅犯罪兩個(gè)層次，顯然作廣義理解更符合這一刑罰目的。所以，“違反森林法的規(guī)定”不僅指違反《中華人民共和國(guó)森林法》的規(guī)定，也包括違反《中華人民共和國(guó)森林法實(shí)施細(xì)則》等國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的林業(yè)行政法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)森林年采伐限額、采伐森林和林木的范圍及方式、林木采伐證的申請(qǐng)與審核發(fā)放權(quán)限等事項(xiàng)的規(guī)定。沒有違反上述規(guī)定的，不構(gòu)成犯罪。北京市林業(yè)局制定實(shí)施的相關(guān)文件《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》既不是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，也不是國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的林業(yè)行政法規(guī)、規(guī)章，而是北京市林業(yè)局根據(jù)《中華人民共和國(guó)森林法》及其實(shí)施細(xì)則、《北京市森林資源保護(hù)管理?xiàng)l例》和北京市政府《關(guān)于加強(qiáng)本市工程建設(shè)征占用林地和伐移林木管理的通知》，對(duì)1997年類似文件的進(jìn)行修訂后，印發(fā)全市林業(yè)部門實(shí)施的一個(gè)規(guī)范性文件，目的是規(guī)范全市林業(yè)部門工作人員的行政行為，因此不能上升到法律的高度。
我們認(rèn)為，認(rèn)定林木采伐許可證違法發(fā)放的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國(guó)森林法》、《實(shí)施細(xì)則》及《刑法》有關(guān)條款等全國(guó)人大及其常委會(huì)指定的法律和國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的林業(yè)行政法規(guī)、規(guī)章。
（二）楊某是否構(gòu)成玩忽職守罪？若不構(gòu)成，那么便出現(xiàn)了一個(gè)法理沖突，即當(dāng)行為違反了普通規(guī)定但卻沒有違反特殊規(guī)定時(shí)該如何適用法律？
我們需注意到，刑法第397條第1款在規(guī)定玩忽職守罪時(shí)，有一個(gè)“但書”，即“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！蓖瑫r(shí)，刑法第407條就具體規(guī)定了“林業(yè)主管部門工作人員違反森林法的規(guī)定，超過批準(zhǔn)的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者違反規(guī)定濫發(fā)林木采伐許可證，情節(jié)嚴(yán)重，致使森林遭受嚴(yán)重破壞的，處三年以下有期徒刑或者拘役�！眱蓚�(gè)法條規(guī)定的罪名所侵犯的客體是一致的，因此表現(xiàn)為一般法條和特別法條的包含關(guān)系。刑法通說明確規(guī)定[5]，當(dāng)一般法條和特別法條競(jìng)合時(shí)，遵循特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款、重法優(yōu)于輕法的原則，問題是當(dāng)行為不構(gòu)成刑法特殊規(guī)定的犯罪而只構(gòu)成普通規(guī)定的犯罪時(shí)應(yīng)該如何認(rèn)定呢？這涉及到法理上的沖突，需要國(guó)家出臺(tái)相關(guān)司法解釋進(jìn)一步予以確定。
我們認(rèn)為，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆轉(zhuǎn)性，其次按照特殊條款優(yōu)先適用普通條款的刑法通說，應(yīng)著重考慮楊某是否構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪，如果不構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無罪，而不能再套用一般性的條款，去追究他的玩忽職守罪，否則就在法理上違背了謙抑的精神[6]。
四、處理建議：
由于此案是在檢察環(huán)節(jié)中遇到的首例案例，并未進(jìn)入審判環(huán)節(jié)，我們只能提出相應(yīng)的處理建議以供探討。我們提出如下處理建議：
1、楊某的行為不構(gòu)成犯罪，建議對(duì)其作為直接責(zé)任人員進(jìn)行行政處罰，追究其行政責(zé)任；
2、針對(duì)本案中，楊某違反的《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》不具備刑事違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致其缺乏犯罪特征要素，建議出臺(tái)相關(guān)的司法解釋對(duì)發(fā)放林木采伐證的行為的違法性作進(jìn)一步明確的界定；
3、建議最高檢、最高法對(duì)《刑法》第397條玩忽職守罪的一般條款與第398條至第419條所規(guī)定的特殊條款如何進(jìn)行具體適用作出相應(yīng)的司法解釋，以解決因法條競(jìng)合而導(dǎo)致不符特殊條款但符一般條款的犯罪構(gòu)成要件如何適用法律的問題。
_______________________
注釋：
[1] 該規(guī)定為：違法發(fā)放林木采伐許可證，情節(jié)嚴(yán)重，致使森林遭受嚴(yán)重破壞的情形，就是指發(fā)放林木采伐許可證允許采伐數(shù)量累計(jì)超過批準(zhǔn)的年采伐限額，導(dǎo)致林木被伐數(shù)量超過10立方米；濫發(fā)林木采伐證，導(dǎo)致林木被濫伐20立方米以上。
[2] 見《森林法》第41條，違反本法規(guī)定，超過批準(zhǔn)的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者超越職權(quán)發(fā)放林木采伐許可證，由上一級(jí)人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令糾正，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；有關(guān)人民政府林業(yè)主管部門未予糾正的，國(guó)務(wù)院主管部門可以直接處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
[3] 張明楷：《刑法》2001年版，全國(guó)司法考試指定用書，法律出版社出版，第8頁。
[4] 張穹、敬大力、趙秉志主編：《瀆職罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社出版，第347頁。
[5] 張明楷等主編《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書第二卷》，法律出版社出版，第100頁。
[6] 陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社出版，第794頁。
