[ 張文瑞 ]——(2004-6-24) / 已閱19263次
試析探望權(quán)的性質(zhì)
2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，對1980年婚姻法進行修改和完善。根據(jù)我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權(quán)制度。新修訂的婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成立的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復探望的權(quán)利�！�
探望權(quán)，在國外通稱為探視權(quán)，是指不直接撫養(yǎng)子女的父或母可以看望由另一方直接撫養(yǎng)的子女，或?qū)⒆优虝航踊毓餐畹臋?quán)利。注 1探望權(quán)起源于英美法系，后逐漸為各國立法和法理所接受。如《德國民法典》第1634條規(guī)定：“（1）不享有人身照顧權(quán)的父或母一方有權(quán)與子女進行人身交往，不享有人身照顧權(quán)的父或母一方和人身照顧權(quán)權(quán)利人應(yīng)當不作任何有損于子女對另一方的關(guān)系或使教育產(chǎn)生困難的行為。（2）家庭法院可以對交往權(quán)的范圍作出裁判并對其行使作出也第三人有效的詳細規(guī)定；在法院未作出規(guī)定的情況下，非為人身照顧權(quán)權(quán)利人的父母一方在交往期間行使本法第1632條第2款的權(quán)利。（3）不享有人身照顧權(quán)權(quán)利人的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權(quán)權(quán)利人告知子女的人身情況�！弊�2。我國臺灣地區(qū)將探望權(quán)稱作為全面交往權(quán)，其民法典1055條第5項規(guī)定：“法院得依請求或依職權(quán)，為未行使或負擔（未成年子女監(jiān)護）權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權(quán)變更之。”《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條專門就探視作出規(guī)定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監(jiān)護權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利。注3
由于探望權(quán)制度在我國實行的時間還不夠長，在理論上對探望權(quán)的性質(zhì)認識存在著分歧，因之給現(xiàn)實性中探望權(quán)的執(zhí)行帶來不便。對探望權(quán)的性質(zhì)認識大致有以下幾種：一是探望權(quán)權(quán)利說，其中又分為廣義說和狹義說兩種，廣義說認為探望權(quán)具有雙向性，即探望權(quán)不僅是離異后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有探望子女的權(quán)利，而且子女也應(yīng)享有主動探望不直接撫養(yǎng)的父或母的權(quán)利。狹義說則認為探望權(quán)為單向性，僅為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有，而子女不享有探望權(quán)。我國采納的是狹義說。二是探望權(quán)義務(wù)說，即探望權(quán)應(yīng)為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的一種法定義務(wù)。當不直接撫養(yǎng)方不履行探望的義務(wù)時，則應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。三是探望權(quán)權(quán)利義務(wù)說。即探望權(quán)于不直接撫養(yǎng)方而言，既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，當其不履行探望義務(wù)時，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任；于未成年子女而言，則為一種權(quán)利，子女不具有探望的義務(wù)，也沒有被探望的義務(wù)。這也正符合立法保護未成年子女身心健康的目的。
探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)方基于父母子女身份關(guān)系而派生的一種法定權(quán)利，這已為我國理論界和司法界所共知的事實，但長期以來大都忽視了子女的探望權(quán)。從我國法律規(guī)定看，將子女列為被探望的客體，即只允許其被動的被探望而沒有賦予其主動探望其不直接撫養(yǎng)的父或母的權(quán)利。這與我國立法旨意及現(xiàn)實情況不符。我國立法旨意在于保護未成年子女的身心健康，父母的探望權(quán)也是依附于子女的最佳利益而設(shè)的。探望權(quán)制度的設(shè)立有利于彌合家庭解體給父母子女造成的感情傷害，通過全面交流，增進感情，使子女真正感受到不因父母離婚而推動父親或母親，這種交流應(yīng)該是雙向性的，確切地說，于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，從而減少被遺棄感，從一定程度上也有利于維護社會的安定。另外，探望權(quán)的義務(wù)性質(zhì)很少得到認同。依常理而言，父母離婚后對子女的感情并不因此而減少，父母離婚的原因大多不是因為子女的緣故，但這也不是絕對的，對一些不負責的父或母，或者是農(nóng)村可能出現(xiàn)的因重男輕女思想而離婚后對婚生子女不管不顧的，在這種情況下，如果不僅僅視探望權(quán)為一種權(quán)利的話，那么依權(quán)利可以放棄的法理，這些不直接撫養(yǎng)的父或母大多可以對子女不管不顧而心安理得，但對子女而言卻是一種傷害，且當父母對探望權(quán)達成調(diào)解協(xié)議或?qū)Ψㄔ簩μ酵麢?quán)進行判決后，父母又無故不行使生效法律文書的探望權(quán)利的（或者說為義務(wù)），法院依法又不能對探望行為進行強制執(zhí)行，則存在著立法與執(zhí)法矛盾。因此，筆者不僅贊同探望權(quán)的雙向權(quán)利屬性，即父母或子女同時享有探望的權(quán)利，同時探望于不直接撫養(yǎng)的是父或母而言，既是一種權(quán)利，也應(yīng)是一種義務(wù)。具體分析如下：
一、從立法意旨層面分析
依現(xiàn)代親權(quán)理論，探望權(quán)乃基于親子血緣關(guān)系所衍生的自然權(quán)利，不因婚姻解體而消滅。父母與子女之會見、或接觸、往來，能直接增加彼此之間的感情，促進子女的人格健全發(fā)展；也可以監(jiān)督對方行使親權(quán)的正當性和適當性，以避免其濫用親權(quán)而損害子女利益。從現(xiàn)實來看，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，子女成為離婚的受害者，如何減少父母離婚給子女帶來的傷害，使其得到完全的父母之愛，促進其身心健康發(fā)展，成為立法考慮的首要問題。注4為此，我國婚姻法第38條作出了探望權(quán)的規(guī)定。可見，立法并不是為父或母之利益設(shè)立探望權(quán)，而是以子女利益為最佳考慮。換句話說，探望權(quán)作為子女利益的考慮，其依附于子女最佳利益而存在，離開對子女利益的考慮，探望權(quán)無存在的合理性。若探望權(quán)與子女利益發(fā)生沖突，父或母之探望權(quán)不得不受到限制，甚至剝奪。注5我國婚姻法第38條第3款有中止探望權(quán)的規(guī)定，即“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利�！睂ⅰ安焕谧优纳硇慕】怠弊鳛樘酵麢�(quán)中止的唯一法定理由。據(jù)廣東省高級人民法院頒布的《關(guān)于審理婚姻家庭糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定：探望子女的一方如果有嚴重的精神病或烈性傳染病、虐待子女、道德品行特別惡劣等不利于子女身心健康的因素，人民法院可以裁定中止探望權(quán)。這就體現(xiàn)了對子女利益的保護。因此，從父母子女關(guān)系來說，探望權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，依附于子女最佳利益而存在，這就是我們探討探望權(quán)合法宗旨所得出的最終結(jié)論。
二、從實現(xiàn)監(jiān)護權(quán)層面分析
監(jiān)護是為無民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人設(shè)立保護人，進行特別保護的制度。我國《民法通則》第16條規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人�！币烂穹ㄍ▌t有關(guān)規(guī)定，監(jiān)護人的職責主要有以下幾項：“（1）保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益；（2）管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)；（3）代理被監(jiān)護人參加各類民事活動；（4）教育和管理被監(jiān)護人；（5）在被監(jiān)護人的權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時，代理其訴訟。由上可知，監(jiān)護人為保護被監(jiān)護人的利益而設(shè)的，于監(jiān)護人而言，是一種義務(wù)，違反該義務(wù)的，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（下稱《意見》）第22條規(guī)定：”……因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔�！氨O(jiān)護權(quán)不因婚姻關(guān)系解除而消除�！兑庖姟返�21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對孩子的監(jiān)護權(quán)，但是，未與該子女共同生活的一方，以該子女有犯罪行為的、虐待行為或?qū)⒆用黠@不利的，人民法院認為可以取消的除外�！痹谠摗兑庖姟返�158條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當承擔民事責任，如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔責任。”可見，規(guī)定不直接撫養(yǎng)子女的一方的探望權(quán)，是為了更好地實行監(jiān)護權(quán)。由于婚姻關(guān)系的消滅導致了共同生活基礎(chǔ)的不存在，非直接撫養(yǎng)方的監(jiān)護權(quán)受到包括時間上和空間上的限制。因此，賦予其探望權(quán)能更好地實現(xiàn)監(jiān)護權(quán)。當監(jiān)護不力，因被監(jiān)護人的行為致他人發(fā)生損害時，不直接撫養(yǎng)方亦承擔相應(yīng)的責任，故探望權(quán)也具義務(wù)的性質(zhì)。
三、探望權(quán)的雙向性分析
我國婚姻法僅將未成年子女作為探望權(quán)的客體，與我國立法旨意不相符。實踐中，往往未成年子女思念母親的心更切，故有人提出未成年子女亦可行使探望權(quán)。在子女是否應(yīng)當成為探望權(quán)的主體這一問題上，學者也存在著不同的看法�？隙ㄕf認為，子女要求會見未直接撫養(yǎng)的父或母乃基于血緣上的固有權(quán)利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，對其要求接觸，交往之權(quán)利不能無故加以剝奪，也不因父母之間的離異而加以阻礙。因此，探視權(quán)是一種雙向性權(quán)利，父或母因離婚而仍享受探視權(quán)，子女亦然。否定說認為，父母離婚后子女通常由父母一方撫養(yǎng)。由于子女為未成年人，在法律上不是無民事行為能力人就是限制民事行為能力人，如果法律賦予其探視權(quán)，承認其為探視權(quán)主體而向法院提出探視權(quán)的請求，那么非依其法定代理人父或母之代理申請或同意而不可為之，考慮到子女行使探視權(quán)在事實上的困難，故法律不賦予子女探視權(quán)。注7
我國婚姻法采納了否定說，但筆者較贊同肯定說。如上分析，無論民法設(shè)立的監(jiān)護權(quán)，還是婚姻法規(guī)定的探望權(quán)，都是為子女利益考慮而設(shè)立的，故探望權(quán)不應(yīng)當僅從父母利益出發(fā)，而更應(yīng)從子女的利益出發(fā)。探望權(quán)不僅為父或母之權(quán)利，更應(yīng)為子女的權(quán)利。未成年子女行使探望權(quán)雖因需依賴其法定代理人或其他第三人的協(xié)助而導致事實上的困難。但不能因此否定其權(quán)利的存在。并且該事實上的困難也并非沒有解決之辦法。當父母不履行探望的義務(wù)時，可由法官為子女設(shè)立專門的監(jiān)護人或委托其他社會少年權(quán)益保護機構(gòu)代為行使。從各國立法來看，探望權(quán)的主體不僅是不直接撫養(yǎng)子女的父或母，還及于未成年子女和其他對子女事實上撫養(yǎng)的第三人。德國和我國臺灣地區(qū)都承認子女的探視權(quán)，我國婚姻立法亦有借鑒的必要。
綜上，探望權(quán)兼具權(quán)利和義務(wù)的性質(zhì)，且子女亦享有探望的權(quán)利�；诖�，筆者認為應(yīng)完善立法，特建議如下：
1、賦予未成年子女的探望權(quán)。即子女對非直接撫養(yǎng)的父或母有主動探望的權(quán)利。具體表現(xiàn)為：子女有權(quán)選擇探望或不探望的權(quán)利，有權(quán)選擇探望的時間、地點、行使探望的方式的權(quán)利，父母對探望進行協(xié)議或法院判決時，子女有權(quán)發(fā)表意見。如我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，法院為酌審子女最佳利益，得征詢主管機關(guān)或社會福利機構(gòu)之意見或請其進行訪視，就相關(guān)事項為事實之調(diào)查，提出調(diào)查報告及建議。法院認為必要時，也得命少年調(diào)查官進行調(diào)查，子女滿7歲以上未成年人者，法院就監(jiān)護及全面權(quán)問題進行裁決前，應(yīng)聽取其意見。另外，探望權(quán)人按照協(xié)議或法院判決具體探望時，還應(yīng)考慮子女的意志，如果子女在約定或判決的探望時間不同意，探望權(quán)人不得強行探望。因子女是未成年人，其實行探望權(quán)在事實上存在困難，一般來說，直接撫養(yǎng)方作為其法定代理人不愿協(xié)助其實行探望權(quán)�；诖�，依我國《未成年人保護法》第5條規(guī)定：“國家保護未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯。保護未成年人，是國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人和其他公民的共同責任，對侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個人都有權(quán)予以勸阻、制止或向有關(guān)部門提出檢舉或者控告�！碑斘闯赡耆俗优酵茏钑r，任何部門、任何公民都有義務(wù)制止侵害子女探望權(quán)的行為，協(xié)助其實行探望權(quán)，或者設(shè)立專門的未成年子女探望機構(gòu)。
2、設(shè)定不直接撫養(yǎng)方的探望義務(wù)。非直接撫養(yǎng)方的探望義務(wù)為：一般情況下，依協(xié)議或法院判決進行探望，但子女不同意時，不能強行探望，當子女要求探望時，則有義務(wù)進行探望，如不履行探望義務(wù)則未成年子女可提起訴訟要求履行探望義務(wù)或提出精神損害賠償。法院對探望權(quán)執(zhí)行時，可采取拘留、罰款等強制執(zhí)行措施。直接撫養(yǎng)方具有協(xié)助探望的義務(wù)，一般包括：直接撫養(yǎng)一方的父或母應(yīng)該本著方便探望人的原則，協(xié)商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院判決安排探望。直接撫養(yǎng)一方不得利用直接撫養(yǎng)所形成的親近關(guān)系和便利，唆使子女拒絕探望。離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方不得設(shè)置障礙，拒絕非直接撫養(yǎng)一方的父或母探望子女，否則就侵害了未直接撫養(yǎng)一方的父或母的探望權(quán)利，應(yīng)該承擔侵權(quán)責任。探望方可依此提精神損害賠償，情節(jié)嚴重的，可適用拒不執(zhí)行法院生效判決文書罪，追究其刑事責任。據(jù)報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權(quán)”的前夫探望子女，被法官判處監(jiān)禁數(shù)年。
注 釋：
1、《新婚姻法詮釋與案例評析》法律出版社，2001年12月第1版，馬原主編，第195頁。
2、《德國民法典》鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社，1999年5月第1版，第382-383頁。
3、《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》夏吟蘭著，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，第298頁。
4、姚紅等著《中華人民共和國婚姻法解釋》群眾出版社，2000年版，第157頁。
5、戴東雄著《親屬法實例解說》第313頁。
6、吳節(jié)祥、陸云虎《對探視權(quán)的反思》，載《人民司法》2002年第8期，第67頁。
7、戴東雄著《民法親屬編修正后之法律問題》。
浙江省桐廬縣人民法院 張文瑞 曾春紅
