[ 林智明 ]——(2020-8-3) / 已閱14861次
司法三段論的運(yùn)用依賴于以下三種方法：
1、涵攝。又稱“歸攝”（Subsumption），意思是“置于······之下”。國(guó)外邏輯學(xué)者稱之為“司法歸類活動(dòng)（act of juridical subsumption）。[39]這實(shí)質(zhì)上是國(guó)際私法的“識(shí)別”或講“定性”行為。這主要使用演繹推論的方法，先對(duì)案件C的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行認(rèn)定與分析成各組成部份m1,m2,m3…mn，再對(duì)照法律條文的行為模式，在法典中找到行為事實(shí)構(gòu)成為S（m1,m2,m3…mn）的法條，遂推論適用該條的法律后果T。
2、等置。涵攝在案件簡(jiǎn)單時(shí)較為成功，在案件復(fù)雜時(shí)要成功實(shí)現(xiàn)從案件事實(shí)到法條的映射就不那么容易了。為此，德國(guó)法學(xué)家考夫曼提出了等置的定性方法，強(qiáng)調(diào)綜合運(yùn)用演繹、歸納、類推等方法，既找尋“案件事實(shí)的規(guī)范力量”也同時(shí)努力發(fā)現(xiàn)“規(guī)范的事實(shí)力量”，強(qiáng)調(diào)“目光在事實(shí)與規(guī)范間不斷往返”，推動(dòng)事實(shí)與規(guī)范相互間的逐步逼近，直至最后兩者作“同等處置”，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)則P對(duì)案件C的適用。這個(gè)過(guò)程，考夫曼作如下的描述：（1）尋找有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程之可能結(jié)論的一種假設(shè)；（2）探尋規(guī)則（規(guī)范，比較點(diǎn)）；（3）設(shè)證案件（事實(shí)）與典型案件（規(guī)范）之間等置，在比較的第三者之下，將前兩者進(jìn)行比較（等置）；（4）結(jié)論：包攝（演繹因素）只在這種等置的法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程才有可能。[40]
3、比較。在對(duì)案件C尋找規(guī)則的過(guò)程中，既要對(duì)案件事實(shí)與規(guī)則行為模式的構(gòu)成要件作比較以保障映射的正確性，也要在這基礎(chǔ)上對(duì)法典不同規(guī)則的行為模式的構(gòu)成要件進(jìn)行對(duì)比，以挑選出最匹配或最類似的法條作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。
四、立法建議
綜合前文研究，筆者建議在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建成后要高度重視法律適用問(wèn)題，在民法典總則的編纂中應(yīng)賦予“民法適用”作為最后一章的體系意義及地位，并以最密切聯(lián)系為基本原則對(duì)法律適用問(wèn)題作系統(tǒng)全面的規(guī)定。涉及最密切聯(lián)系原則部份可以規(guī)定如下：
“民事法律關(guān)系適用與之具有最密切聯(lián)系的法律。
涉外民事法律關(guān)系適用具有最多或最重要聯(lián)系地的法律。法官可以采用聯(lián)結(jié)因素相加或重要程度比較的方法確定最多或最重要聯(lián)系地法律。
國(guó)內(nèi)民事法律關(guān)系適用與之具有最匹配聯(lián)系的法律。在法律沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，適用與之具有最類似聯(lián)系的法律。法官可以采取涵攝、等置、比較等方法確定最匹配或最類似聯(lián)系法律�！�
本文撰寫(xiě)于2016.5.30
注釋：
【1】陳麗：《在規(guī)則與秩序之間——和諧維度下對(duì)司法社會(huì)功能的追問(wèn)》，載萬(wàn)鄂湘主編：《公正司法與構(gòu)建和諧社會(huì)》，人民法院出版社2006年12月版，第4頁(yè)。
【2】【意】貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第12頁(yè)。
【3】參見(jiàn)張青波：《理性實(shí)踐法律——當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年10月版。
【4】溫世揚(yáng)：《略論民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)》，載《時(shí)代法學(xué)》2012年第1期。
【5】參見(jiàn)董書(shū)萍：《法律適用規(guī)則研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年8月版，第6頁(yè)。
【6】王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版。
【7】梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第2頁(yè)。
【8】參見(jiàn)中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，2015年4月20日。
【9】韓松：《論我國(guó)未來(lái)民法典總則編結(jié)構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。
【10】參見(jiàn)胡建淼：《法律適用學(xué)》，浙江大學(xué)出版社2010年1月版。
【11】參見(jiàn)張青波：《理性實(shí)踐法律——當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年10月版。
【12】參見(jiàn)朱政：《法律適用的理論重構(gòu)與中國(guó)實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2015年7月版。
【13】參見(jiàn)童兆洪、呂雪梅《關(guān)于制定<法律適用法>建議》，載萬(wàn)鄂湘主編《中國(guó)司法評(píng)論》（總第2卷），人民法院出版社，2002．201—203。
【14】參見(jiàn)馬俊駒、余延滿主編的《民法原論》（第三版），法律出版社2007年8月版。
【15】參見(jiàn)黃明耀：《民法適用基本問(wèn)題》，博士論文，來(lái)源中國(guó)知網(wǎng)。
【16】有學(xué)者也簡(jiǎn)單提到國(guó)際私法上的最密切聯(lián)系原則可以作為國(guó)內(nèi)法律適用在同一位階法律的適用規(guī)則。參見(jiàn)趙玉增：《法律發(fā)現(xiàn)研究》，山東大學(xué)2014年博士論文，來(lái)源中國(guó)知網(wǎng)。
【17】所謂最密切聯(lián)系原則的“法律印象主義”指其在國(guó)際私法立法上的簡(jiǎn)單化，其判斷成為法官價(jià)值觀念與思想感情的印象結(jié)果。參見(jiàn)楊弘磊：《法律印象主義語(yǔ)境之下的最密切聯(lián)系原則》，載《法律適用》2005年第7期。
【18】參見(jiàn)鄧正來(lái)：《美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第3版，第61頁(yè)。
【19】參見(jiàn)鄧正來(lái)：《美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第3版，第182頁(yè)。
【20】參見(jiàn)鄧正來(lái)：《美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第3版，第50頁(yè)，第54頁(yè)。
【21】參見(jiàn)許慶坤：《美國(guó)最密切聯(lián)系原則新探》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第4期。
【22】參見(jiàn)方杰：《最密切聯(lián)系原則考證》，載《比較法研究》2013年第21期。
【23】 參見(jiàn)張青波：《理性實(shí)踐法律——當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年10月版，第4頁(yè)。
【24】這些原則請(qǐng)參見(jiàn)鄧正來(lái)：《美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第3版。
【25】參見(jiàn)許慶坤：《美國(guó)最密切聯(lián)系原則新探》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第4期。
【26】[德]科殷著：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第175-176頁(yè)。
【27】[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法學(xué)出版社200年版，季衛(wèi)東教授代譯序。
【28】 [美]查理德•博斯納著：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第165頁(yè)。
【29】陳金釗：《法理方法引論》，載《法律方法》（第2卷），山東人民出版社2003年版。
【30】郭衛(wèi)華主編：《“找法”與“造法”——法官適用法律的方法》，法律出版社2005年3月版，第27頁(yè)。
【31】楊曉娜著：《法律類推適用新探》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年11月版，第2頁(yè)。
【32】 姜保忠：《刑事司法法律適用錯(cuò)誤研究》，中國(guó)檢察出版社2010年7月版，第21頁(yè)。
【33】 參見(jiàn)鄧正來(lái)：《美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第3版，第180-181頁(yè)。
【34】阿列克西對(duì)原則適用的研究請(qǐng)參見(jiàn)李鑫著：《法律原則適用的方法模式研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年9月版，第四章衡量方法；朱政：《法律適用的理論重構(gòu)與中國(guó)實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2015年7月版，第106-109頁(yè)。
【35】參見(jiàn)沈涓著：《合同準(zhǔn)據(jù)法理論的解釋》，法律出版社2000年9月版，第138頁(yè)。
【36】參見(jiàn)李雙元著：《國(guó)際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社2001年11月修訂版，第537-538頁(yè)。
【37】參見(jiàn)萬(wàn)鄂湘主編：《<涉外民事關(guān)系法律適用法>條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011年9月版。
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