[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已閱14891次
立法解釋、司法解釋和法官釋法總論
摘要：
立法解釋是解釋沖突的法律意志，沖突的必是兩個(gè)“法律意志”且都有效，且法自身沒(méi)有解決。司法解釋解釋適用沖突，沖突的必是“兩個(gè)適用”，且均是正確適用，且既有司法解釋沒(méi)有解決。法官釋法既不解決法律意志沖突，也不解決法律適用沖突。法官釋法應(yīng)當(dāng)剔除立法解釋和司法解釋范疇的問(wèn)題，并且應(yīng)當(dāng)在實(shí)務(wù)層面建立起由法官釋法通向司法解釋和立法解釋的機(jī)制，才能最終避免三者的混亂，促進(jìn)法治和法律適用的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：司法解釋、立法解釋、法官釋法、法律解釋
一、前言
立法解釋和司法解釋有法律約束力，法官釋法并無(wú)效力。不過(guò)，法官可以通過(guò)判決的形式體現(xiàn)對(duì)法律的理解或釋明，是為法官釋法。一些法律適用沖突，甚至法律規(guī)定沖突，都在法官的裁判里“通吃”了。所以，法官釋法實(shí)際樣態(tài)舉重若輕，必須重視。
長(zhǎng)期以來(lái)，立法解釋與司法解釋的沖突早已司空見慣。有觀點(diǎn)認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)在法律解釋權(quán)配置結(jié)構(gòu)中居于核心地位，理應(yīng)發(fā)揮重要作用，然而現(xiàn)實(shí)情況是全國(guó)人大常委會(huì)長(zhǎng)期虛置或?qū)嶋H旁落其法律解釋職權(quán)，明示作出法律解釋的情形十分罕見，大量的法律解釋由并非居于主要地位的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的立法解釋權(quán)虛置化現(xiàn)象已經(jīng)引起社會(huì)關(guān)注和重視。 盡管《立法法》已經(jīng)對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)和兩高的法律解釋權(quán)限都做出了相應(yīng)的規(guī)定，但是他們之間的界限還是十分模糊。 在立法解釋和司法解釋之間的界限問(wèn)題上，需要澄清模糊的規(guī)定。 何為“審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題”，卻沒(méi)有進(jìn)行進(jìn)一步的明確，導(dǎo)致了實(shí)踐中最高人民法院解釋權(quán)的肆意擴(kuò)張。
這些問(wèn)題簡(jiǎn)單概括：第一、立法解釋不足；第二、司法解釋膨脹；第三、界限不清。筆者認(rèn)為，解決問(wèn)題的基本前提是“邊界”界定。司法解釋與立法解釋的清晰劃分到底存不存在，是必須直面的問(wèn)題。倘若兩者邊界難以清晰界定，職責(zé)旁落或者膨脹便不足為怪。
長(zhǎng)期以來(lái)，法官釋法在個(gè)體法官的能力或素養(yǎng)范疇被過(guò)分注重或高舉。屬于立法解釋和司法解釋的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)視為法官釋法的禁區(qū)。三者的邊界特別是司法解釋和立法解釋的區(qū)分以及法官釋法轉(zhuǎn)向司法解釋和立法解釋的機(jī)制尤其重要，是本文擬研究和探討的重點(diǎn)。
二、立法解釋構(gòu)成要件及相關(guān)問(wèn)題概述
立法解釋構(gòu)成要件回答什么問(wèn)題應(yīng)當(dāng)納入立法解釋范疇，為什么需要立法解釋機(jī)構(gòu)解決。
案例一：因重大誤解訂立合同的撤銷權(quán)
《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第一百五十二條第一款規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)。
《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第五十五條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)。
因重大誤解訂立的合同，依據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定，當(dāng)事人有撤銷權(quán)。這一撤銷權(quán)什么時(shí)間消滅呢？根據(jù)上述《合同法》第五十五條，自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使便消滅。但是，因重大誤解訂立合同的當(dāng)事人，同時(shí)是《民法總則》規(guī)定的“重大誤解的當(dāng)事人”，撤銷權(quán)消滅的問(wèn)題上出現(xiàn)了三個(gè)月和一年的兩個(gè)期間。假使合同當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起第五個(gè)月行使撤銷權(quán)，適用《民法總則》撤銷權(quán)已經(jīng)消滅，依據(jù)《合同法》撤銷權(quán)依然有效。這樣的實(shí)務(wù)問(wèn)題究竟屬于法官釋法還是司法解釋還是立法解釋的范疇，矛盾的處理權(quán)限究竟歸誰(shuí)？
通常認(rèn)為這屬于疑難案件，應(yīng)當(dāng)由合議庭或獨(dú)任法官按照一定的規(guī)則，予以適用。比如如下這些觀點(diǎn)：
第一、認(rèn)為《合同法》處于分則地位。分則與總則規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用分則。故，只要依據(jù)《合同法》撤銷權(quán)沒(méi)有消滅，當(dāng)事人就可以行使撤銷權(quán)，合同得以撤銷；
第二、應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》。因?yàn)閺牧⒎ǖ臍v史考察，《合同法》對(duì)于《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）具有補(bǔ)充和替代的立法地位�！睹穹ǹ倓t》對(duì)《合同法》具有補(bǔ)充和替代的立法地位�！睹穹ǹ倓t》生效后，重大誤解訂立合同的當(dāng)事人撤銷權(quán)消滅期間應(yīng)當(dāng)是三個(gè)月而不再是《合同法》規(guī)定的一年。
這些觀點(diǎn)在學(xué)說(shuō)或理論上都很有價(jià)值。但是，從國(guó)家法的源淵來(lái)考察，基于整個(gè)現(xiàn)行法來(lái)理解，這些解釋都難以有法律“約束力”。比如，法官依第二種觀點(diǎn)，判決第五個(gè)月方行使撤銷權(quán)的當(dāng)事人敗訴，該當(dāng)事人完全可以以《合同法》的明文規(guī)定為由提起上訴。對(duì)于當(dāng)事人的上訴主張，其實(shí)法官釋法并沒(méi)有絕對(duì)的權(quán)威和強(qiáng)烈的說(shuō)服力。兩個(gè)法條均是現(xiàn)行有效的法律，并沒(méi)有相互廢止，也沒(méi)有自行廢止，法官憑什么根據(jù)自己的理解選擇適用其中的一個(gè)否定另一個(gè)？倘若另一個(gè)法官根據(jù)自己的理解選擇適用相反的一個(gè)，能不能算是法律適用錯(cuò)誤？像這種情形，敗訴當(dāng)事人如果問(wèn)，憑什么法官的解釋就是對(duì)的，我們將如何向當(dāng)事人解釋在法官?zèng)]有造法權(quán)的制定法國(guó)家法官可以這樣來(lái)釋法？
這種情形實(shí)質(zhì)既不是法律如何適用的范疇，也不是法官釋法的范疇，而是立法解釋范疇的問(wèn)題。這種問(wèn)題留給司法解釋或法官釋法解決，超越了司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，侵蝕了立法權(quán)。因此，立法解釋之所以是立法解釋，應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：
第一、必須有矛盾。比如案例一中“三個(gè)月”和“一年”消滅期間的矛盾。沒(méi)有矛盾就沒(méi)有解釋的必要。
第二、矛盾雙方必須均是法律規(guī)定。換言之，必須是法和法產(chǎn)生沖突。比如，撤銷權(quán)消滅期間出現(xiàn)了三個(gè)月和一年不同的“法律規(guī)定”。
第三、這一矛盾法自身沒(méi)有處理。比如同一機(jī)關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，以最新規(guī)定為準(zhǔn)，可以直接適用。比如，法明確規(guī)定有不一致的，以本法為準(zhǔn)。這些情況下，均不需要解釋。需要立法解釋解決的必是法自身沒(méi)有處理的矛盾。換言之，立法機(jī)關(guān)的意志不明了，執(zhí)法者以及守法者均不能確定，不知道在矛盾的法律意志中，立法機(jī)關(guān)究竟要以哪一個(gè)為準(zhǔn)。
以上三個(gè)要件可以簡(jiǎn)單概括為：法律意志沖突，沖突的法律意志均有效，法律意志的沖突法自身沒(méi)有處理。立法解釋的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足這三個(gè)條件。在條件不滿足時(shí)，就不必要?jiǎng)佑昧⒎ń忉寵?quán)限。我們?cè)倏匆粋�(gè)案例：
案例二：王海打假案。王海知假買假后，依據(jù)當(dāng)時(shí)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條向人民法院提起訴訟，要求銷售者支付雙倍賠償。
王利明教授認(rèn)為，在該案中，法官首先需要回答一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：王海是否屬于該條規(guī)定的“消費(fèi)者”以及法官要真正準(zhǔn)確地適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，就離不開對(duì)該法中“消費(fèi)者”等概念的正確解釋。 換言之，這是一個(gè)法律如何理解或解釋的問(wèn)題。
王教授給出了法律解釋范疇的如上認(rèn)識(shí)很有道理。不過(guò)，該案例中如果王海就是普通的消費(fèi)者，我相信處理該案的法官不會(huì)對(duì)“消費(fèi)者”產(chǎn)生怎么理解或解釋的問(wèn)題。其實(shí)法律對(duì)“消費(fèi)者”的規(guī)定非常清楚，沒(méi)有歧義。但是，知假買假者的這種情形能不能視為正常的消費(fèi)者權(quán)益予以保護(hù)是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)榉蓻](méi)有矛盾，法律意志沒(méi)有沖突，這里不存在立法解釋的空間。其基本問(wèn)題是“法律如何適用”——是規(guī)定非常明確，含義非常清楚的法條如何適用的問(wèn)題。因此，這個(gè)案例中的矛盾，屬于司法解釋的范疇，不是立法解釋的問(wèn)題。
試想一下，全國(guó)人大常委會(huì)有沒(méi)有必要對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“消費(fèi)者”作出進(jìn)一步的解釋，比如：知假買假不屬于本法規(guī)定的消費(fèi)者。因?yàn)椋摲▽?duì)什么是消費(fèi)者規(guī)定的無(wú)比清楚，即使出現(xiàn)了知假買假者，消費(fèi)者的概念依然清楚無(wú)比，斷無(wú)解釋的必要。如果全國(guó)人大常委會(huì)規(guī)定知假買假者不是消費(fèi)者，這不叫法律解釋——完全是新的法律規(guī)定，是立法行為。
因此，這個(gè)案例中，王海知假買假能不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，是法律如何適用的問(wèn)題。司法解釋是對(duì)法律如何適用作出的說(shuō)明——它不需要也不負(fù)責(zé)更沒(méi)有權(quán)限對(duì)法律本身的含義進(jìn)行解釋。
那么，王教授在本文中關(guān)于“消費(fèi)者”的文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋的分析說(shuō)明，在理論上都很有深度；在學(xué)理上，也都可歸到法官釋法的范疇。但是都應(yīng)當(dāng)成為司法解釋的依據(jù)或參考。司法解釋在解決知假買假者應(yīng)否按照消費(fèi)者的權(quán)益給予保護(hù)的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)像王教授這樣去分析消費(fèi)者的各種解釋。但是，法官在具體辦理這一案件時(shí)，不能基于這些解釋直接作出判決。因?yàn)�，首先�?yīng)當(dāng)識(shí)別問(wèn)題的性質(zhì)：這是法律如何適用的問(wèn)題。依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，解決這一問(wèn)題的權(quán)限在最高院，承辦法官怎么可以徑直裁判？既使是各省高級(jí)人民法院都不能就如何適用法律的問(wèn)題作出解釋。這樣的實(shí)務(wù)問(wèn)題，必須層報(bào)最高院。
王教授在該文中認(rèn)為，“法無(wú)解釋，不得適用”，筆者認(rèn)為，有些絕對(duì)。比如，如果王海就是普通消費(fèi)者，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雙倍賠償，沒(méi)有疑問(wèn)，不需要解釋。如果此時(shí)，法官判決不予雙倍賠償，則是法律適用錯(cuò)誤，也沒(méi)有疑問(wèn)。這些場(chǎng)合均不需要解釋。故，法無(wú)解釋當(dāng)可適用。實(shí)際上，解釋總是產(chǎn)生在特定的實(shí)務(wù)情形中。這些情形特征并非任何一個(gè)實(shí)務(wù)案例都存在。因此，法無(wú)解釋，可以適用。否則，只能是任何法律適用均是法律解釋，兩者的區(qū)分將不存在或沒(méi)有實(shí)際意義。
二、司法解釋構(gòu)成要件及相關(guān)問(wèn)題概述
司法解釋構(gòu)成要件回答什么是司法解釋的范疇，什么問(wèn)題需要司法解釋機(jī)構(gòu)解決。
在知假買假的案例二中，法律規(guī)定沒(méi)有沖突。但是，如何適用這一法律有分歧：如果認(rèn)為知假買假不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，則打假者將得不到雙倍賠償；如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，則打假者可以得到雙倍賠償�；締�(wèn)題是適用問(wèn)題，從而構(gòu)成司法解釋的范疇。因此，司法解釋的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：
第一、 必須存在“適用矛盾”。如果沒(méi)有矛盾，司法解釋就沒(méi)有出臺(tái)必要。比如，王海如果是普通消費(fèi)者，應(yīng)否按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》給予保護(hù)就斷無(wú)司法解釋的必要。
矛盾雙方是由如何適用產(chǎn)生的，并不是法律本身規(guī)定造成的，是“適用矛盾”的基本特征。以王海案為例，如果王海是普通消費(fèi)者就沒(méi)有沖突或矛盾，說(shuō)明立法意志本身沒(méi)有沖突。但是，回到撤銷權(quán)的案例中，三個(gè)月和一年的法律意志沖突始終存在。所以，適用矛盾與立法意志沖突兩類矛盾有本質(zhì)區(qū)分。
第二、這一沖突以沖突雙方均是法律的正確適用為前提。比如知假買假，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是法律的正確適用；不適用該法，認(rèn)為知假買假者不是該法規(guī)定的“消費(fèi)者”也并非不可。造成法律適用沖突的兩個(gè)方面，都不能說(shuō)是法律適用錯(cuò)誤。倘若一方是法律適用錯(cuò)誤，就不符合司法解釋的前提條件。在法律適用正確和錯(cuò)誤之間，構(gòu)不成司法解釋的前提。比如，王海如果是普通消費(fèi)者，認(rèn)定王海不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》則是法律適用錯(cuò)誤。此時(shí)，只能適用該法。因此，不存在“適用沖突”。
第三、必須現(xiàn)有的司法解釋沒(méi)有作出規(guī)定或說(shuō)明。如果已經(jīng)有司法解釋對(duì)此作出如何適用的規(guī)定，就沒(méi)有再解釋的必要了。
司法解釋構(gòu)成三要件可以簡(jiǎn)單概括為：適用沖突，沖突的雙方均系法律的正確適用，適用沖突沒(méi)有既有的司法解釋予以解決。司法解釋的出臺(tái)應(yīng)當(dāng)符合這三個(gè)條件。
在實(shí)務(wù)中，有時(shí)候司法解釋侵蝕立法權(quán)，有時(shí)候法官釋法又侵蝕司法解釋權(quán)。比如再看一個(gè)案例：
案例三：原告甲因民間借貸糾紛起訴被告乙。乙主張債權(quán)已過(guò)時(shí)效。甲主張時(shí)效中斷。甲的證據(jù)是什么呢？甲的證據(jù)是年底春節(jié)前不久，雙方的通話記錄，以證明在訴訟時(shí)效期間向乙方主張了權(quán)利。但是，通話內(nèi)容無(wú)法舉證，乙也不認(rèn)可。
甲的主張應(yīng)否支持，有兩種觀點(diǎn)：
第一、不支持。因?yàn)椋ㄔ拑?nèi)容無(wú)法舉證，不能證明甲的這次通話是向乙主張權(quán)利，這一舉證義務(wù)應(yīng)由甲繼續(xù)承擔(dān)。若甲舉證不能，則承擔(dān)不利后果。
第二、支持甲的主張。因?yàn)�，通話�?nèi)容雖然不能澄清，但是，鑒于甲乙的債務(wù)狀況和通話時(shí)間（臨近春節(jié)），可以推定甲主張債權(quán)的事實(shí)。如果甲確實(shí)在這個(gè)電話中沒(méi)有主張權(quán)利，應(yīng)由乙負(fù)舉證責(zé)任。乙不能證明這一事實(shí)，就由乙承擔(dān)不利的法律后果。
比較上述兩種審判思路，都是對(duì)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”法律規(guī)則的適用。在法律規(guī)定層面，沒(méi)有沖突。但是，結(jié)合案件的實(shí)際情況，甲舉證到通話記錄的程度時(shí)，對(duì)通話內(nèi)容的進(jìn)一步舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)，在法律適用上產(chǎn)生了沖突。兩種觀點(diǎn)，是舉證責(zé)任不同分配的結(jié)果。但是，都是法律的正確適用。因此，是法律適用沖突。
就上述兩種觀點(diǎn)而言，筆者傾向于第二種認(rèn)識(shí)。這是現(xiàn)有規(guī)則與各種價(jià)值相結(jié)合的較高層次的法律適用�？梢哉f(shuō)，法官只有將公平和正義追求到極致的情況下，才會(huì)出現(xiàn)第二種適用。但是，這些是法律適用沖突如何解決范疇內(nèi)的問(wèn)題。在比較兩種適用如何更優(yōu)的過(guò)程中才產(chǎn)生了第二種認(rèn)識(shí)更為合理正確的各種根據(jù)，并不能因此去否定某種適用合法或不合法，應(yīng)該說(shuō)兩種適用都是法律的正確適用。
所以，像這樣的問(wèn)題，通常我們把它作為法官的審判智慧去思考和對(duì)待，實(shí)質(zhì)上它是法律如何適用的問(wèn)題，并非適合由法官在個(gè)案中通過(guò)審判智慧的發(fā)揮加以解決。如果有司法解釋，認(rèn)可通話記錄產(chǎn)生時(shí)效中斷的法律后果，除非被告證明通話內(nèi)容與主張債權(quán)無(wú)關(guān)，這一問(wèn)題將沒(méi)有爭(zhēng)議。沒(méi)有司法解釋，即使某個(gè)案例如此處理是成功的，在他案遇到同一情形時(shí)，也還是要有爭(zhēng)議。
綜上，司法解釋出臺(tái)應(yīng)當(dāng)滿足構(gòu)成三要件。不能將滿足司法解釋要件的適用沖突留給法官釋法去完善或創(chuàng)新。司法解釋不能侵蝕立法權(quán)；法官釋法也不能侵蝕最高法的司法解釋權(quán)。
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