[ 王禮仁 ]——(2019-12-20) / 已閱9904次
95%的人為5%的違法人買單的法律不能要！
——刻意將登記婚姻效力糾紛做成行政案件的思路不可取
王禮仁
【摘要】行政審判程序不適用登記婚姻效力糾紛，為了使行政程序處理婚姻效力糾紛“合法化”與“適格化”，不少人費盡心機，苦思冥想，希望通過削足適履的辦法構(gòu)建一套行政程序處理婚姻效力的法律制度和操作程式。其中較為典型的就是“兩個實質(zhì)審查”，即在立法上變婚姻登記形式審查為實質(zhì)審查，在行政訴訟中由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查轉(zhuǎn)變。殊不知，在婚姻登記中增加實質(zhì)審查立法，不僅是對民政機關(guān)的苛刻要求，更是要95%的人為5%的違法人買單，加重所有婚姻登記當(dāng)事人的證明負擔(dān)和時間延宕，但卻無法阻止婚姻登記中違法或虛假登記發(fā)生�？茖W(xué)的方法則是在婚姻登記中加重違法者的違法成本或制裁力度，而不是采取犧牲大多數(shù)人利益的得不償失辦法。至于在行政訴訟中由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查的轉(zhuǎn)變，實際上是由行政審判向民事審判轉(zhuǎn)變。拋棄行政訴訟基本功能向民事訴訟轉(zhuǎn)變，不如直接適用民事程序解決更為科學(xué)簡便。
【關(guān)鍵詞】婚姻登記；行政訴訟；實質(zhì)審查
根據(jù)婚姻登記形式審查原則，在婚姻登記行政案件中，因登記引起的婚姻效力糾紛，婚姻登記機關(guān)大都盡到法定審查義務(wù)，除極個別案件外，很難給婚姻登記機關(guān)扣上“過錯”帽子。雖然有部分“無過錯行政判決”（認定婚姻登記機關(guān)無過錯但判決撤銷婚姻），但也許有法官意識到行政機關(guān)“無過錯”的行政案件，顯然“不適格”。為了使婚姻效力糾紛“適格”于行政案件，一些司法實踐部門的法官只好違心地給婚姻登記機關(guān)扣上“過錯”的帽子，如因公安機關(guān)辦理戶籍或身份證造成的婚姻登記錯誤、事實婚姻未解除又登記結(jié)婚以及使用婚姻登記機關(guān)根本無法識別的其他信息登記結(jié)婚，也給婚姻登記機關(guān)扣上“審查不嚴，存在過錯”的帽子，婚姻登記機關(guān)“被過錯”的現(xiàn)象十分嚴重。更有甚者，還有法官建議婚姻登記立法應(yīng)增加實質(zhì)審查規(guī)定，[1]以此加重婚姻登記機關(guān)的過錯責(zé)任。
建議“婚姻行政登記立法應(yīng)增實質(zhì)審查規(guī)定”的主要理由，除了使登記婚姻效力糾紛“適格”于行政案件外，另一理由則是有助于防止登記違法情形發(fā)生。如由法官認為，婚姻登記中有違法或使用虛假材料登記的情形，要防止這種情況的發(fā)生，單純形式審查不行，應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)審查。[2]
所謂實質(zhì)審查，就是婚姻登記機關(guān)不能單純審查婚姻登記當(dāng)事人提供材料形式要件或形式審查，還要進行實質(zhì)審查和判斷，如果婚姻登記機關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)婚姻登記存在實質(zhì)上的錯誤，則認定婚姻登記機關(guān)審查存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查不嚴的過錯責(zé)任，并撤銷婚姻登記行為或者認定婚姻登記行為無效。筆者認為，實質(zhì)審查，弊端甚多，既缺乏科學(xué)性，也缺乏操作性。
一、違法比例原則，加重95%人以上婚姻當(dāng)事人負擔(dān)。
婚姻登記中有違法或使用虛假材料登記的情形不到5%，在婚姻登記中全面實行實質(zhì)審查，就意味著對95%以上的人都要為這不到5%的受牽連，為其買單。其建議不可取。
1．要95%的人為不到5%的違法行為人買單，社會成本太高
婚姻登記中有違法或使用虛假材料登記的情形不到5%，但在婚姻登記中實行實質(zhì)審查，則需要對每個申請結(jié)婚的人都要進行實質(zhì)審查。這樣即使申請結(jié)婚的人提供了齊備的婚姻登記信息資料，婚姻登記機關(guān)都要對其真實性進行全面審查或調(diào)查核實，或要求當(dāng)事人提供新的補充材料。這樣勢必造成婚姻登記時間周期長，額外加重婚姻當(dāng)事人負擔(dān)。
2．為不到5%的違法行為實行實質(zhì)審查，浪費行政管理資源
實質(zhì)審查必然加重婚姻登記機關(guān)負擔(dān)，這就需要增加婚姻登記機關(guān)人員編制。但由于婚姻登記中的違法行為不到5%，婚姻登記機關(guān)通過實質(zhì)審查發(fā)現(xiàn)違法違法行為如同大海撈針，大量工作都是無效勞動，浪費行政管理資源。
二、婚姻登記實質(zhì)審查并不能杜絕婚姻登記違法虛假行為
違反客觀規(guī)律，要求婚姻登記實質(zhì)審查，乃系無法完成之重負。實質(zhì)審查不僅加重婚姻登記機關(guān)負擔(dān)，仍然不可能杜絕婚姻登記中違法或虛假。
如“油條姐”殺害婆婆、判死刑、越獄逃亡后，使用虛假身份生活20多年方才落網(wǎng)。其落網(wǎng)的原因還是人臉識別露端倪。其簡單安慶如下：
“油條姐”李梅長期使用虛假身份都得以過關(guān)。但不久前，李梅用假身份證去溫嶺火車站乘車時，被民警查到了端倪。當(dāng)日，溫嶺火車站進站口自助核驗閘機一直響個不停，一名中年婦女被攔在了外頭進不了站。
工作人員過來核對身份。乍一看，身份證上的女子和眼前的婦女很像，不仔細辨別基本看不出太大差別。“麻煩你把頭發(fā)撩起來。”工作人員引導(dǎo)女子盡可能排除影響審核通過的因素，但機器還是警報聲不斷。
工作人員也大為不解，不禁懷疑機器是否有故障，但換了其他乘客都能順利通過，唯獨這名女子換了其他檢驗窗口，一樣被人臉識別系統(tǒng)拒之門外，工作人員開始心生懷疑。“你有沒有化妝？最近有沒有整過容？這張身份證是你自己的嗎？”
詢問的同時，火車站工作人員也聯(lián)系了杭州鐵路公安處臺州站派出所溫嶺警務(wù)區(qū)民警立即到場進行查證。
民警趕到后發(fā)現(xiàn)，這名女子的證件上顯示，女子叫唐珊(化名)，看看照片和本人，也有八分相像。但是民警拿著證件仔細比對本人，竟然看出不少臉部關(guān)鍵點存在區(qū)別�！澳惚救苏娴慕刑粕�？這個真是你自己的身份證？”民警問道。
“沒錯啊，這個就是我啊，你們看我和照片有什么差別嗎？不知道為什么會把我攔住�！边@名女子顯得有些不高興。
后來，民警打200多個電話進行核實，方才查明“油條姐”的真是身份。[3]
這個案例只是說明，使用虛假身份進行婚姻登記，除非有人面識別技術(shù)，一般很難識別。如高度相似的雙胞胎，年齡變化（青年結(jié)婚老年離婚）等等，民政機關(guān)根本無法辨別。即使將來普及了人面識別系統(tǒng)，也只能解決初始婚姻登記與重婚或離婚中的冒名登記問題。對于戶口本身錯誤或虛假戶口的初始婚姻登記，婚姻登記機關(guān)還是無法通過人面識別技術(shù)發(fā)現(xiàn)或識別。此外，還有事實婚姻后再登記結(jié)婚，未到法定年齡偽造年齡、血親結(jié)婚、疾病結(jié)婚、脅迫結(jié)婚、通謀虛假結(jié)婚等，婚姻登記機關(guān)實質(zhì)審查也無法發(fā)現(xiàn)或杜絕。
三、婚姻登記實質(zhì)審查將面臨判斷標準和責(zé)任界限的新挑戰(zhàn)
實質(zhì)審查必然涉及到實質(zhì)審查的判斷標準和責(zé)任（法律后果）界定。實質(zhì)審查的判斷標準如何確定？即何種情形下才算盡到實質(zhì)審查義務(wù)？因為實質(zhì)審查則不能停留在當(dāng)事人提供的材料本身的形式要件是否合法，要從實質(zhì)上審查這些形式要件合法的材料的真實性或有無弄虛作假。從邏輯上看，既然實行實質(zhì)審查，就要杜絕形式要件的錯誤。因而，實質(zhì)審查的判斷標準自然是看其有無違法或虛假婚姻登記存在，有違法登記存在，就沒有盡到實質(zhì)審查義務(wù)。那么，按照這個邏輯，如果實質(zhì)審查還是出現(xiàn)違法或虛假婚姻登記現(xiàn)象，就意味著婚姻登記機關(guān)存在審查不嚴過錯，需要承擔(dān)責(zé)任。很顯然，確定實質(zhì)審查的行政責(zé)任標準則是“結(jié)果論”�！敖Y(jié)果論”的非正當(dāng)性不言而喻。但如果不以“結(jié)果論”追究婚姻登記機關(guān)的責(zé)任，其唯一標準就是看婚姻登記機關(guān)是否盡到法定審查義務(wù)。而是否盡到法定審查義務(wù)，本質(zhì)上則還是回到了形式審查的原點�？梢姡橐龅怯洸贿m用實質(zhì)審查，只能形式審查。當(dāng)然，對形式審查可以進一步完善其手段或方法，比如婚姻登記機關(guān)與公安機關(guān)、法院離婚審判機關(guān)等單位的信息共享、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用等。
四、行政訴訟實質(zhì)審查標準偏離行政訴訟的性質(zhì)和宗旨
十年前即有人提出婚姻效力審判應(yīng)當(dāng)從形式審查到實質(zhì)審查的轉(zhuǎn)變。[4]對此我曾提出不同看法。雖然最近幾年主張適用行政程序撤銷婚姻的學(xué)者急劇下降，但仍有法官提出婚姻效力審判應(yīng)當(dāng)從形式審查到實質(zhì)審查的轉(zhuǎn)變（見2019年《家事法研究》）。
由于訴訟不適用婚姻效力糾紛，為了“彌補”行政訴訟功能上的缺陷，一些學(xué)者和法官（主要是法官）提出行政訴訟實質(zhì)審查的建議。“對婚姻登記行政行為的司法審查，司法審查，適用最大程度有效原則、實質(zhì)審查原則”。[5]甚至有人主張，婚姻效力行政訴訟應(yīng)當(dāng)由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查轉(zhuǎn)變。即不以行政登記是否違法作為判斷標準，而以婚姻關(guān)系實質(zhì)上是否有效作為判斷標準。登記機關(guān)的登記行為不違法，但婚姻關(guān)系實質(zhì)上無效的，應(yīng)當(dāng)認定為無效。反之，登記機關(guān)的登記行為違法，但婚姻關(guān)系實質(zhì)上有效的，應(yīng)當(dāng)認定為有效。[6]
不難看出，實質(zhì)審查，就是看民事婚姻關(guān)系實質(zhì)上是否有效，而不看婚姻登記是否違法�；橐鲫P(guān)系是否有效的判斷標準是民事上的婚姻是否有效的判斷標準。因而，在行政訴訟中由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查轉(zhuǎn)變，實際上是由行政審判向民事審判轉(zhuǎn)變，改變了行政訴訟的基本性質(zhì)和原則，顛覆了行政訴訟的判斷標準。這既不符合行政訴訟的基本特點，更會使行政機關(guān)成為“無責(zé)被告”，偏離行政訴訟的性質(zhì)和宗旨。
五、“兩個實質(zhì)審查”的價值判斷與選擇
（一）婚姻登記實質(zhì)審查的價值判斷與選擇
婚姻登記實質(zhì)審查的目的無非有二：一是預(yù)防違法虛假婚姻登記；二是加重婚姻登記機關(guān)的審查責(zé)任，增加婚姻登記機關(guān)的過錯率，為婚姻效力行政訴訟“適格”創(chuàng)造法律條件。
婚姻登記實質(zhì)審查所防范的對象不到5%，婚姻登記機關(guān)則要投入巨大的行政資源（增加人力資源和勞務(wù)負擔(dān)），還要加重95%以上的婚姻登記當(dāng)事人的證明負擔(dān)和時間延宕，但其預(yù)防婚姻登記違法虛假登記的效果甚微。
至于增加婚姻登記機關(guān)的過錯率，為婚姻效力行政訴訟“適格”創(chuàng)造法律條件，則更是不可取。因為行政程序無法適用婚姻效力民事案件。
因而，應(yīng)當(dāng)拋棄婚姻登記實質(zhì)審查建議，防范婚姻登記違法虛假登記的科學(xué)方法是加大違法者的違法成本或制裁力度。
（二）行政訴訟實質(zhì)審查的價值判斷與選擇
婚姻效力屬于民事審查范圍。我曾經(jīng)多次指出，采取行政程序?qū)彶榛橐鲂Яκ顷螂u司晨、越俎代庖，[7]探索行政程序解決婚姻效力更是如同探索開水養(yǎng)魚，浪費司法行政資源。[8]也就是說，在有自然水養(yǎng)魚的條件下，沒有必要再探索開水養(yǎng)魚。即先把開水冷卻，再進行水質(zhì)改造，使其達到自然水的條件后養(yǎng)魚。在有自然水養(yǎng)魚的情況下，沒沒有必要探索開水養(yǎng)魚。同理，在民事程序完全可以處理登記婚姻效力的情況下，沒有必要探索“九道十八彎”的行政機制解決登記婚姻效力問題。 是一種浪費社會資源的徒勞之舉。
婚姻登記是民事登記，域外《民事登記法典》均有規(guī)定。我國長期以來，以婚姻登記屬于行政確認行為為由，“長臂管轄”民事案件。混淆民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系界限�；橐龀闪⒒虿怀闪�、有效或無效屬于民事性質(zhì)，可謂大道至簡。世界上亦無行政程序撤銷脅迫、疾病等無效婚姻的立法先例。
婚姻登記引起的婚姻法律效果，無非是婚姻成立不成立、有效無效。這是典型的民事案件。凡是民事案件就沒有民事程序不能解決的問題。所謂民事不能解決，只能是制度問題或水平問題。
婚姻效力的基本屬性與行政程序功能不匹配也無法通過修改行政程序徹底解決。這就如同無法通過“變性手術(shù)”實現(xiàn)男女性別的徹底轉(zhuǎn)換一樣。而且在有更好的民事程序的條件下，再探索行政程序的功能改革，無異于探索開水養(yǎng)魚，是一種浪費社會資源的徒勞之舉。
注釋
[1] 妻子離世，丈夫發(fā)現(xiàn)自己“被離婚又復(fù)婚”
http://baijiahao.baidu.com/s?id=1648703877180656650&wfr=spider&for=pc
[2] 妻子離世，丈夫發(fā)現(xiàn)自己“被離婚又復(fù)婚”
http://baijiahao.baidu.com/s?id=1648703877180656650&wfr=spider&for=pc
[3] 殺害婆婆、判死刑、越獄逃亡20多年的“油條姐”終落網(wǎng)
https://3w.huanqiu.com/a/a4d1ef/9CaKrnKnzHa?agt=20&tt_group_id=6754963737427313159
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