[ 警界律師 ]——(2019-10-29) / 已閱9011次
10月18日，最高人民檢察院檢察長張軍在北京大學(xué)作“中國特色社會主義司法制度的優(yōu)越性”專題講座時，提出了“可捕可不捕的，不捕。可訴可不訴的，不訴，可判實(shí)刑可判緩刑的，判個緩刑好不好�。俊钡囊�，引來輿論一片贊揚(yáng)聲。其實(shí)，今年年4月9日，張軍檢察長在最高檢領(lǐng)導(dǎo)干部業(yè)務(wù)講座上就已經(jīng)提出�？赡苁菆龊匣蛘呙襟w宣傳關(guān)注度的差異，當(dāng)時未引起關(guān)注。
對于講話，筆者認(rèn)為可以解讀出三層意思：一是提倡一種新的檢察司法理念。針對民營企業(yè)家群體要慎重，在法律允許的框架下要適度從輕，避免給企業(yè)家?guī)頉_擊，也影響社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局。這是在黨中央不斷強(qiáng)調(diào)改善營商環(huán)境大背景下，具有特定的重要意義。二是在司法實(shí)踐中，存在與此相悖的司法行為。實(shí)質(zhì)上，在可選擇性的情形下，“捕、訴”可能更是一種常態(tài)。這與現(xiàn)代司法理念不相適應(yīng)，需要呼吁整改。三是現(xiàn)行刑事法律規(guī)范，無論是實(shí)體還是程序上，都還存在不健全、不明確、不完善的方面，并因此導(dǎo)致同一部法律規(guī)范、同一個案件事實(shí)，由于不同的司法機(jī)關(guān)和司法人員承辦，就可能出現(xiàn)重大差異的結(jié)果，即捕或不捕、訴或不訴、緩或不緩，而且無論哪種結(jié)果在實(shí)體法的要求和辦案程序上都是符合法律規(guī)定，表面上都是體現(xiàn)了司法的“公平正義”結(jié)果。
張軍檢察長的講話之所以能夠引起熱議，因其體現(xiàn)了新時代中國社會特色社會主義司法理念要求，切中時弊地指出目前基層司法中存在的不足，讓人進(jìn)一步審視現(xiàn)實(shí)、深思原因，探求解決的方法和途徑。同時筆者認(rèn)為，另一個重要原因是符合人民群眾對于司法的新期待。從全面依法治國高度出發(fā)，這種理念不是針對某個特殊群體，不單是檢察機(jī)關(guān)，也不僅僅是在批捕、起訴環(huán)節(jié)，這種理念貫穿于刑事司法的全過程。特別是公安機(jī)關(guān)作為刑事司法的最前哨、主力軍，是多數(shù)刑事案件立案偵查、刑事強(qiáng)制措施的第一關(guān)，更應(yīng)該貫徹這種理念。比如在采取拘留措施時，堅(jiān)持“可拘可不拘的，不拘”。事實(shí)上，司法實(shí)際距離這一理念的要求尚存很大距離。這一點(diǎn)似乎也得到了某些印證。知名法學(xué)家兼律師徐昕在其微信公眾號發(fā)出了《張軍檢察長的話很好但為什么有的檢察官不聽？》慨嘆，并列舉了其參與的幾起涉及民營企業(yè)家犯罪辯護(hù)情況作為證明。
從另一個角度看，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有確定性，不僅形式、內(nèi)容確定，更重要的是結(jié)果的確定；只有結(jié)果確定的法律規(guī)范才有可預(yù)測性，才會成為人們行為的指引和規(guī)范。特別是刑事法律規(guī)范，涉及到人身自由和重大財產(chǎn)安全等事項(xiàng)，就更應(yīng)該是具體、明確，具有最高的剛性。實(shí)踐中出現(xiàn)可選擇性執(zhí)法現(xiàn)象的存在，反映出法律規(guī)范缺乏有效的剛性，還需要進(jìn)一步明確性。比如，相關(guān)拘留、批捕、起訴等規(guī)定，不同的人在理解適用條文上可能會產(chǎn)生差異，擁有很大的自由裁量空間。理論上說，如果從公平正義角度出發(fā)，這種空間和自由裁量權(quán)的存在不僅是合理的，而且是必然的。但就目前我國環(huán)境，法治觀念遠(yuǎn)沒有深入人心、融入人的意識，沒有成為司法人員一種信仰的前提下，這種空間和自由權(quán)力，可能體現(xiàn)出來的就是司法行為的隨意和擅斷甚至被濫用。
目前，我國司法環(huán)境尚不盡人意。司法公正除會受到來自上級及領(lǐng)導(dǎo)、親朋等外來的影響和干預(yù)外，也仍然存在一些難以克服的因素。一是揮之不去的打處數(shù)、批捕率、起訴率等等五花八門的考核指標(biāo)，以及維穩(wěn)的壓力，讓司法人員不得不多逮捕、多起訴。二是由于法律缺乏明確的禁止性規(guī)定，“拘、捕、訴”成為司法選項(xiàng)時，為了規(guī)避不拘、不捕、不訴可能引起的上訪、執(zhí)法監(jiān)督檢查等帶來的職業(yè)風(fēng)險，司法人員就會趨利避害，選擇“拘、捕、訴”等“安全”措施，確保自身不會因?yàn)榉趴v、失職瀆職被追責(zé)。三是公檢法機(jī)關(guān)法律監(jiān)督制約關(guān)系不夠落實(shí)，甚至淪為一種形式。理論上公檢法三機(jī)關(guān)有相互配合、相互制約、相互監(jiān)督關(guān)系，可司法實(shí)踐中，公檢法機(jī)關(guān)司法人員多數(shù)生于斯長于斯，長期處于一個生活環(huán)境中，客觀上形成一個生活乃至利益共同體。一般而言除非有強(qiáng)大的外部壓力推動，不會主動去過多干預(yù)對方行為。同時，由于法律本身的規(guī)定模糊，也很難認(rèn)定某個案件拘錯、捕錯和訴錯。反之，當(dāng)司法權(quán)力受到某種不當(dāng)干預(yù)時，拘留、逮捕、起訴等等，又會成為徇私枉法的手段，讓當(dāng)拘、應(yīng)捕、該訴的嫌疑人逃脫法網(wǎng)。近來，全國各地掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中不斷查獲的黑惡犯罪及其保護(hù)傘，都證明黑惡犯罪都是在各類“保護(hù)傘”的呵護(hù)縱容下滋生、發(fā)展壯大的。如上海楊浦區(qū)政法委書記、法院院長、公安局副局長先后被查窩案、哈爾濱市政法委原書記、退休檢察長等多名政法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)窩案等等不一而足。對于某些案件由于某種外力或偶然因素的影響和干擾，公檢法的監(jiān)督制約機(jī)制就會“失靈”，案件從立案偵查、批捕起訴直到審判，都會沿著錯誤的軌道持續(xù)發(fā)展，最終成為冤假錯案。可以說，每當(dāng)出現(xiàn)一起冤錯案件，公檢法三家都難辭其咎。也正因?yàn)檫@個利益共同體的存在，實(shí)踐中要糾正冤假錯案多事阻力重重，難于上青天。
有鑒于此，從立法、執(zhí)法、司法各環(huán)節(jié)不斷完善，對落后于社會發(fā)展需求的法律法規(guī)及時修改和廢止，減少法律本身不明確產(chǎn)生的問題，堵塞司法隨意性漏洞，防范司法不公、司法腐敗問題。讓司法給每個公民帶來的，是對自己行為后果相對確定的可預(yù)測，而不是因人而異、因時而變的恐慌與期待。
1、在實(shí)體法層面，完善刑事立法，最大限度地減少和避免公權(quán)力對于私權(quán)的侵蝕和侵犯。刑法具有謙抑性，刑罰對于一些刑民交叉的案件的介入，更應(yīng)當(dāng)恪守審慎和迫不得已的原則。不論是刑法還是相關(guān)司法解釋，對涉及市場經(jīng)濟(jì)企業(yè)經(jīng)營行為中侵害市場交易和經(jīng)濟(jì)、金融管理秩序公共法益，但不會危害重大國際民計(jì)民生影響社會秩序，且有明確的被害人的案件確定為為自訴案件，明確的公權(quán)力介入范圍及程序。諸如職務(wù)侵占、騙取貸款、合同詐騙、挪用資金、侵犯商譽(yù)等常見經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)當(dāng)遵循受害人首先自我追償、民事訴訟的司法救濟(jì)前置程序。當(dāng)受害人提起民事訴訟對方當(dāng)事人故意逃避或者經(jīng)法院審查初步確認(rèn)涉嫌犯罪的，再由法院移交公安機(jī)關(guān)立案偵查。以此隔斷偵查機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，有效阻卻濫用權(quán)力插手經(jīng)濟(jì)糾紛，最大限度地保護(hù)公民、法人特別是民營企業(yè)的合法權(quán)益，避免查一案、抓一人、倒閉一家企業(yè)、失業(yè)一批人的局面。司法實(shí)踐中，這些類型的案件相當(dāng)部分是企業(yè)股東之間經(jīng)營糾紛、商務(wù)伙伴之間或商家與消費(fèi)者之間產(chǎn)生糾紛，其中一方向公安機(jī)關(guān)報案，意圖借助公權(quán)力之手打擊報復(fù)對方。比如最初來源即是著名的“郎顧之爭”影響中國資本市場的顧雛軍案、最終引起最高檢介入的“鴻茅藥酒濫用公權(quán)力跨省抓捕案”、 最高法改判無罪趙明利合同詐騙案等等。另一方面，按照現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)事人報案，公安機(jī)關(guān)就必須受理調(diào)查，否則也會受到投訴追究，這就讓不法行為有了選擇性執(zhí)法插手經(jīng)濟(jì)糾紛的借口和可能；反之，如果對于報案置之不理，就可能因?yàn)椴蛔鳛楸煌对V、舉報陷入兩難境地。事實(shí)上，由于市場及經(jīng)營行為的復(fù)雜性，報案人為了打擊對方就可能會隱瞞有利于對方的證據(jù)，或者本身證據(jù)資料就嚴(yán)重缺失，很多案件都構(gòu)不成犯罪卻因此耗費(fèi)大量人力物力；企業(yè)也因偵查的介入、強(qiáng)制措施的實(shí)施，受到嚴(yán)重影響甚至破產(chǎn)。
2、在程序法層面，完善相關(guān)羈押制度，建立以非羈押為原則羈押為例外，以及嫌疑人沉默權(quán)和律師見證制度。在刑事實(shí)體法上，疑罪從無的理念已經(jīng)被社會多數(shù)人接受。案件事實(shí)存有疑點(diǎn)的，一般都會做出有利于被告人的就判決。在刑事程序法上，雖然“未經(jīng)法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”是《刑事訴訟法》確立的一項(xiàng)基本原則。在的訴訟程序中的涉及嫌疑人被限制人身自由的拘留、逮捕等羈押性強(qiáng)制措施時，卻沒能體現(xiàn)出“存疑有利于被告”現(xiàn)代司法理念。這實(shí)質(zhì)上是司法機(jī)關(guān)從有利于保障訴訟程序的順利進(jìn)行，實(shí)質(zhì)上是有利于自身工作為出發(fā)點(diǎn)，而忽視了嫌疑人被告人的權(quán)益，有必要從立法層面進(jìn)行修改完善。一是進(jìn)一步細(xì)化法律拘留、逮捕等羈押性強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持保障訴訟程序順利和保護(hù)嫌疑人權(quán)利并重的原則，堅(jiān)持“社會危險性”的基本標(biāo)準(zhǔn)，除對于危害國家安全、恐怖主義和黑社會性質(zhì)有組織犯罪外，特別是對于破壞市場秩序經(jīng)濟(jì)犯罪、因民間糾紛引起的犯罪等等，原則上不得采取羈押性措施。建立存疑有利于被告人的原則，對倒置案件程序性規(guī)范的證明責(zé)任，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要采取羈押性措施的，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明。特別是結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰制度的實(shí)施，凡是認(rèn)罪認(rèn)罰的嫌疑人原則上不采取羈押措施。二是建立嫌疑人沉默權(quán)和律師在場見證制度。在口供為王的環(huán)境下，刑訊逼供就成為偵查人員辦案的捷徑。嫌疑人沉默權(quán)和律師在場見證，可以從制度上徹底杜絕了司法人員刑訊逼供的行為動力。這種讓因違法規(guī)則行為無效的規(guī)則，比事后追責(zé)給執(zhí)法人員帶來的影響和沖擊更現(xiàn)實(shí)具體，同時也促使執(zhí)法人員積極采取其他合法有效的方法。隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，刑事偵查的各種技術(shù)及手段日新月異日臻成熟，偵查人員水平日益提高，對存在與現(xiàn)實(shí)社會和網(wǎng)絡(luò)空間的各種痕跡物證的搜集、提取能力顯著提高，完全可以滿足案件“零口供”破案定罪的需求。同時，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理程序的實(shí)施，也給司法機(jī)關(guān)提供了有效手段。
3、司法層面，進(jìn)一步強(qiáng)化律師在刑事訴訟中的作用。公檢法機(jī)關(guān)猶如一架龐大的機(jī)器代表著國家強(qiáng)制力，而嫌疑人作為個體在其面前顯得尤為渺小和脆弱，需要有律師的全程參與提供幫助，以抗衡公權(quán)力可能帶來的傷害。但現(xiàn)實(shí)中，不僅社會公眾對律師的作用不理解，即便在司法人員中也存在著視律師為壞人幫兇，是為犯罪分子說話，影響干擾辦案等片面認(rèn)識；更有甚者認(rèn)為律師是拿了嫌疑人、被告人的錢，羨慕嫉妒高額的律師費(fèi)而心生不平。從看守所會見到法庭辯論等環(huán)節(jié)都出現(xiàn)了一些不尊重、不支持配合律師工作，甚至故意刁難的現(xiàn)象。正如著名律師斯偉江說，中國的刑辯律師，原本是公檢法三缺一拉來搓麻將的，但規(guī)定律師不能糊。這或許是一句戲謔之語有些言過其實(shí)，但是在一定程度上反應(yīng)了中國刑事辯護(hù)律師的尷尬與無奈。究其背后深層次的原因，是司法文明之之落后，少數(shù)司法工作人員缺乏新時代司法理念所致。
實(shí)際上， 法律共同體不可或缺的一員，律師在全面建設(shè)法治國家中承擔(dān)著十分重要責(zé)任，特別是在嫌疑人權(quán)利保護(hù)方面的舉足輕重不可或缺。雖然刑事訴訟法也明確規(guī)定，偵查人員既要搜集嫌疑人有罪證據(jù)，也要搜集嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，可事實(shí)上偵查、起訴人員人員打擊懲罰犯罪的自我角色定位，決定了他們很難做到這一點(diǎn)。律師受嫌疑人被告人的委托承擔(dān)辯護(hù)職能，無論是法律責(zé)任還是道德義務(wù)，與偵查、起訴和審判人員有著根本的不同，可以制約平衡司法公權(quán)力，及時發(fā)現(xiàn)糾正錯誤，減少和避免冤假錯案的出現(xiàn)。
強(qiáng)化律師的辯護(hù)職能，除依法保障辯護(hù)人會見、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問、質(zhì)證、辯論辯護(hù)等權(quán)利，尚需進(jìn)一步松綁，賦予律師更多更大的權(quán)力。一是廢除刑法第306條關(guān)于辯護(hù)人代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪。這是一個爭論已久的話題。這條被稱為專門為律師量身定做的法律，成為懸在在廣大律師頭上的利劍，也確實(shí)被一些機(jī)關(guān)用來“對付”不聽話的律師對手。例如，最近被熱議的因?yàn)樵诳词厮鶗娢腥吮幻窬牫鰜硇荜柯蓭煛皞巫C案”就是很好證明。二是保護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)。由于第306條的存在，又缺乏明確的律師調(diào)查取證規(guī)范，多數(shù)律師對調(diào)查取證避退三舍，擔(dān)心一旦陷入就自身難保，嚴(yán)重影響了辯護(hù)效能。如果律師調(diào)查取證工作能夠得以充分實(shí)現(xiàn)，嫌疑人沉默權(quán)和律師在場見證制度得以實(shí)施，許多“可拘、可捕、可訴”案件模棱兩可的事實(shí)就會變得更加清晰，變成確定的“不可拘、不可捕、不可訴”，也就免去了司法人員的費(fèi)心思量。三是庭審中律師的言行不受非法追究，充分保護(hù)律師在法庭上的辯護(hù)權(quán)力。對此，相關(guān)法律司法解釋雖然都有相關(guān)規(guī)定，可是在現(xiàn)實(shí)庭審中，律師始終是弱勢地位，法庭調(diào)查詢問、舉證質(zhì)證、發(fā)表辯護(hù)等還是受到制約，律師辯護(hù)權(quán)與公訴權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到平等對待，法庭有意無意打壓律師是司空見慣的現(xiàn)象。
當(dāng)前，正在召開的中共十九屆四中全會的主題，就是研究堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題。不斷推進(jìn)中國特色社會主義司法文明建設(shè)，是推進(jìn)全面依法治國方略的必然要求和結(jié)果。努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題，是每個法律人的職責(zé)和使命。
