[ 張學(xué)偉律師 ]——(2019-10-26) / 已閱6316次
從刑法視角，淺談高利貸行為應(yīng)否犯罪化
摘要：高利貸一詞包含暴力催收手段為依托的高利貸和非暴力催收的職業(yè)化高利貸，以及未超過利率紅線的普通民間高息借貸。對(duì)高利貸應(yīng)否應(yīng)否犯罪化，應(yīng)建立在對(duì)不同類型的高利貸進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分的基礎(chǔ)上，從能切實(shí)預(yù)防犯罪的角度及犯罪的本質(zhì)特征出發(fā)，來確定應(yīng)對(duì)何種高利貸作犯罪化處理。
關(guān)鍵詞：民間高利貸 暴力催收 非法經(jīng)營罪 犯罪化
關(guān)于應(yīng)否將高利貸行為犯罪化，可以說已爭(zhēng)議已久。尤其是在不少高利貸從業(yè)者以采取暴力催收手段引發(fā)的惡性案件快速增長(zhǎng)的背景下，要求對(duì)其入罪化的呼聲日益高漲。筆者以為，對(duì)此問題的理性分析，首先應(yīng)將與高利貸相關(guān)的一些基礎(chǔ)問題進(jìn)行梳理和厘清。
一、何謂高利貸
從網(wǎng)絡(luò)上可以查找到的解釋來看，高利貸（Loan shark）是指索取特別高額利息的民間貸款，通常將借貸的利率只要超過或者變相超過同期銀行貸款利率的4倍，或者年利率超過36%的（所謂的月息三分），即認(rèn)定為高利貸。關(guān)于前者的規(guī)范性文件依據(jù)有《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》（1991年8月13）第6條、《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（2002年1月31日）第2條；后者的規(guī)范性文件依據(jù)主要是《最高人民法院關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》（1952年11月27日）、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）第26條。上述規(guī)范性文件均是以超過一定利率標(biāo)準(zhǔn)來界定高利貸的。將年利率超過36%（俗稱三分利）的民間借貸認(rèn)定為高利貸，是實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)。
二、對(duì)高利貸的劃分及官方對(duì)高利貸態(tài)度的演變
高利貸在我國由來已久。為便于分析，筆者將高利貸分為純粹以謀取高息為目的、無暴力手段催收為依托的高利貸和伴隨著暴力催收等違法行為的高利貸兩大類。官方對(duì)于高利貸的態(tài)度，以往主要體現(xiàn)為如下規(guī)范性文件：1998年7月13日國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國務(wù)院〔1998〕第247號(hào)令）、2002年1月31日中國人民銀行頒布的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、2012年2月26日《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》（[2012]刑他字第136號(hào)），以及2015年8月6日《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）。從上述規(guī)范性文件及司法解釋中，可以看出在當(dāng)時(shí)的司法層面上，并未將民間高利貸作犯罪化處理。特殊情形是刑法第175條規(guī)定的以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，方以高利轉(zhuǎn)貸罪加以刑事處罰。然而，該罪名與本文所說的純粹以自有資金放貸的高利貸并非同一概念。
但隨著以暴力手段催收為依托的高利貸引發(fā)的惡性刑事案件劇增，由此所致的社會(huì)問題愈發(fā)嚴(yán)重。據(jù)筆者從網(wǎng)絡(luò)上檢索到的資料來看，早在2010年，上海、南京司法機(jī)關(guān)即曾以非法經(jīng)營罪追究過個(gè)別以暴力催收為手段的高利貸從業(yè)者。2017年10月25日，上海市高院、上海市人民檢察院、上海市公安局又率先出臺(tái)了地方司法文件《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》，對(duì)伴隨著暴力催收等違法行為的“套路貸”犯罪進(jìn)行全鏈條全方位打擊。而“套路貸”一詞并非刑法用語，其實(shí)質(zhì)仍是一種高利貸。自2018年1月開始的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)背景下，2018年3月18日，浙江省高院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳隨之發(fā)布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》，也將以暴力催收的“套路貸”作犯罪化處理，后于2019年7月24日再次發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問題的紀(jì)要》（浙高法〔2019〕117號(hào)）。但直至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部才頒布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕11號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“套路貸意見”），并于2019年7月23日兩高兩部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“非法放貸意見”）。在“套路貸意見”中規(guī)定，僅將其中“未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰�！倍鴮�(duì)于在實(shí)施“套路貸”過程中采取的敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等手段行為，則“應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實(shí)，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處�！痹趦筛邇刹俊疤茁焚J”意見發(fā)布后，地方高院等部門關(guān)于嚴(yán)懲“套路貸”的司法文件密集出臺(tái)。
從“套路貸意見”使用的措辭來看，其對(duì)民間高利貸入罪化持有十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，打擊范圍相對(duì)較小。但短短數(shù)月后頒布的“非法放貸意見”則顯著降低了高利貸入罪的門檻，同時(shí)明確規(guī)定要依法懲治非法放貸犯罪活動(dòng)。在法律適用上，是以刑法225條第（四）項(xiàng)的兜底條款進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)該司法文件的規(guī)定，若以公式概括高利貸入罪的條件，則為：非法職業(yè)放貸+高利貸+情節(jié)嚴(yán)重=非法經(jīng)營罪。和之前一邊倒的詐騙罪相較而言，在罪名方面也發(fā)生了明顯變化。從這些效力層級(jí)較高的司法文件的連續(xù)出臺(tái)，可以預(yù)測(cè)極有可能在不久的將來，立法機(jī)關(guān)會(huì)以刑法修正案的形式在法律層面上正式將高利貸入罪化。
三、關(guān)于高利貸應(yīng)否犯罪化的粗淺分析
關(guān)于應(yīng)否將民間高利貸行為入罪化，刑法學(xué)界觀點(diǎn)不一，爭(zhēng)議激烈。支持者的觀點(diǎn)多為高利貸的高額利潤(rùn)極易誘發(fā)犯罪行為，且高利貸從業(yè)者常采用的暴力催收等手段行為確實(shí)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，民眾對(duì)此也深惡痛絕。故從預(yù)防犯罪的角度而言，應(yīng)將高利貸入罪化。反對(duì)者認(rèn)為，應(yīng)予刑事處罰的是伴隨高利貸的暴力手段行為，而非高利貸本身。不包含暴力催收行為的單純的高利貸，因不具有多大的社會(huì)危害性，且有利于盤活民間閑余資金，有助于緩解中小企業(yè)融資難的困境。因此，并無將不包含暴力催收的高利貸犯罪化的必要。從“非法放貸意見”頒布前的司法實(shí)踐角度看，追究刑事責(zé)任的亦多為采取暴力催收的高利貸從業(yè)者。
筆者以為，高利貸之所以被民眾詬病，并引起刑法學(xué)界對(duì)是否將其犯罪化的激烈爭(zhēng)議，多非因其利率畸高，而是基于愈演愈烈的暴力催收已嚴(yán)重侵犯了借款者及其親友的生命、健康安全，并致使社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂。不可否認(rèn)，不加控制的高利貸的確極易誘發(fā)各種衍生犯罪，比如詐騙罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫交易罪、綁架罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，甚至是故意殺人罪等等。但是否據(jù)此就可不加區(qū)分，將高利貸全部作犯罪化處理？筆者認(rèn)為，以偏概全的簡(jiǎn)單做法顯然不可取。不僅會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大了打擊面，也會(huì)浪費(fèi)寶貴的司法資源。
刑法學(xué)界通說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征是其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)于高利貸是否應(yīng)全部作犯罪化處理，也應(yīng)從犯罪的這一本質(zhì)特征出發(fā)加以客觀考量。高利貸之所以極易誘發(fā)各種衍生犯罪行為，就在于受其畸高的利潤(rùn)所驅(qū)使，可稱之為“萬惡之源”。從《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》司法解釋所持對(duì)高利貸不宜以非法經(jīng)營罪處罰的觀點(diǎn)，到“套路貸意見”側(cè)重于嚴(yán)懲以詐騙手段，并伴隨暴力催收的高利貸，再到“非法放貸意見”的規(guī)定可以看出，鑒于這種畸高的利潤(rùn)具有誘發(fā)多種犯罪的高度危險(xiǎn)性，在司法層面上已轉(zhuǎn)為加大了對(duì)源頭的治理力度。此種做法類似于醉駕入刑。
根據(jù)刑法第225條之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件是要“違反國家規(guī)定”。即能否將高利貸認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，首先要看其是否違反了國家規(guī)定。而國務(wù)院于1998年7月13日頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中，明確規(guī)定“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)�！睆钠溆谜Z上分析，似乎包含了全部高利貸行為。但從民眾的一般認(rèn)知和社會(huì)通常觀念角度分析，應(yīng)將非職業(yè)化、不含以暴力催收手段為依托的普通民間高息借貸行為排除在外。也即，對(duì)于這種類型的高利貸，連行政違法也談不上，更遑論追究刑事責(zé)任了。而職業(yè)化高利貸與此有著本質(zhì)的區(qū)別，也不應(yīng)將二者混同對(duì)待。因?yàn)楹笳卟粌H違反了國家有關(guān)從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的特別許可制度，也是容易誘發(fā)各種衍生犯罪的根源所在。雖然目前我國現(xiàn)行刑法中并未設(shè)專門條款將后者犯罪化，但依據(jù)刑法第225條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究后者的刑事責(zé)任，并不存在法律上的障礙，亦不違反罪刑法定原則。
也有刑法學(xué)者認(rèn)為，對(duì)非以暴力催收為依托的高利貸不宜作為犯罪處理。從理論上說，如果高利貸從業(yè)者能堅(jiān)持雙方自愿，放貸者能敢于自擔(dān)所放錢款不能收回的風(fēng)險(xiǎn)，并杜絕采取違法手段催款，則因其不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，自然無需對(duì)其作犯罪化處理。然而，理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)頗骨感。在畸高利潤(rùn)的驅(qū)使下，由此衍生的各種惡性犯罪層出不窮，已發(fā)展成了具有明顯手術(shù)指征，不得不予以切除的社會(huì)毒瘤。
綜上所述，筆者以為，從預(yù)防犯罪的角度來說，有必要像醉駕入刑一樣，明確將違反國家規(guī)定、超過利率紅線、情節(jié)嚴(yán)重的職業(yè)化高利貸犯罪化。同時(shí)，建議立法機(jī)關(guān)能在刑法中設(shè)專門條款，并在充分考量類罪量刑均衡的基礎(chǔ)上，對(duì)是否包含以暴力催收為依托的高利貸進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，配置以輕重相宜的法定刑。需要注意的是，此處所指的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)避免唯數(shù)額論的偏頗做法。
（作者：江蘇金華星律師事務(wù)所 張學(xué)偉律師）
