[ 盧慶波律師 ]——(2019-3-29) / 已閱7149次
為何設(shè)計師離職后可以肆無忌憚地?fù)屪吣愕拇罂蛻簦?br>
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公司用工風(fēng)險與應(yīng)對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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關(guān)鍵詞 設(shè)計師 商業(yè)秘密 競業(yè)限制協(xié)議 違約金
前言：廣州一間廣告設(shè)計公司，擁有政府機(jī)關(guān)及上市公司等大客戶。前幾個月，有兩個設(shè)計師離職后，將公司幾個大客搶走了。公司生意受到嚴(yán)重影響！這些設(shè)計師們?yōu)楹慰梢赃@樣肆無忌憚！
據(jù)了解，公司沒有為在職的設(shè)計師設(shè)置保密和競業(yè)限制機(jī)制。一般來說，設(shè)計師是廣告公司的核心人物，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定是可以簽訂競業(yè)限制協(xié)議來對公司業(yè)務(wù)加以保護(hù)的。如何設(shè)置保密和競業(yè)限制機(jī)制？本文以供參考：
一、如何設(shè)置保密和競業(yè)限制機(jī)制？
（一）將客戶名單進(jìn)行保密設(shè)置，并與設(shè)計師簽訂保密協(xié)議。這僅是你公司的第一重保護(hù)。需要注意如下：
1、根據(jù)法律的規(guī)定，單純的客戶名單不屬于商業(yè)秘密，只有具備特殊內(nèi)容的客戶名單才屬于商業(yè)秘密。
根據(jù)國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。
這一規(guī)定明確將客戶名單列為商業(yè)秘密的一種具體類型，依法受到法律保護(hù)。但是，通常你理解的“客戶名單”并不是受法律保護(hù)的“客戶名單”，因為單純的客戶名單在廣告上、在網(wǎng)絡(luò)上隨時找到，如客戶的名稱、聯(lián)系方式、地址等基本信息，并無什么秘密可言。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定， 商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。
按照該解釋，受法律保護(hù)的客戶名單一般具備如下信息：客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息。
有法律意識的公司通常做法如下：將客戶的相關(guān)信息設(shè)置為電子版的客戶名單、客戶信息數(shù)據(jù)庫，或者紙質(zhì)版的客戶名冊，并加以查閱權(quán)限的保護(hù)。
2、商業(yè)秘密保護(hù)的第一點遺憾：員工違反商業(yè)秘密約定，可否承擔(dān)違約責(zé)任？司法實踐中爭議不斷，一般意見認(rèn)為要員工承擔(dān)違約責(zé)任沒有法律依據(jù)。他們認(rèn)為，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，員工只有違反競業(yè)限制和違反服務(wù)期約定才需承擔(dān)違約責(zé)任，除此之外，法律并沒有規(guī)定員工違反商業(yè)秘密要承擔(dān)違約責(zé)任的。
3、商業(yè)秘密保護(hù)的第二點遺憾：員工違反商業(yè)秘密約定，可否承擔(dān)用人單位的損失？
勞動合同法第九十條明確規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！睂Υ擞萌藛挝皇强上驳摹�
但是，如何舉證損失呢？這才是大大的問題！
即使如此困難重重，用人單位也做好：在保密協(xié)議或規(guī)章制度中規(guī)定如果員工違反保密制度，如何計算損失，或直接明確損失的金額。筆者認(rèn)為也應(yīng)同時設(shè)置違約金，因為也有法院支持違約金的。
（二）第二重保護(hù)就是與設(shè)計師簽訂競業(yè)限制協(xié)議。
1、競業(yè)限制的概念。競業(yè)限制是指具有競業(yè)限制義務(wù)的人員在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，不得與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。
2、違反競業(yè)限制義務(wù)，員工需承擔(dān)用人單位的損失和違約金。這些都有充分的法律依據(jù)。
（1）承擔(dān)違約金責(zé)任的依據(jù)：勞動合同法第二十三條 規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金�！�
（2）承擔(dān)損失的依據(jù)：勞動合同法第九十條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！�
二、結(jié)合本案的假設(shè)。如果該設(shè)計師在職時有簽訂保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議，如限定競業(yè)期為1年，違約金約定為20萬元，那么該設(shè)計師則一年內(nèi)不可以從事同行業(yè)的工作，如有違反，則用人單位可以向其主張違約金，同時還可向其主張損失，損失如何計算？可以事先在競業(yè)限制條款上約定，如某某客戶一年業(yè)績?yōu)?0萬元，設(shè)計師搶走這個客戶，可以以此作為公司計算損失的依據(jù)。
三、建議。不過在管理制度上還是有小小的建議：業(yè)務(wù)聯(lián)系應(yīng)由業(yè)務(wù)人員專職負(fù)責(zé)，而設(shè)計師只能負(fù)責(zé)設(shè)計工作，最好不要直接接觸客戶。
