[ 肖佑良 ]——(2019-3-3) / 已閱8385次
評(píng)陳興良教授客觀判斷先于主觀判斷定罪規(guī)則之謬論
以下摘自陳興良教授的《定罪應(yīng)遵循的四個(gè)基本規(guī)則》一文：
目前，在司法部門(mén)實(shí)踐活動(dòng)中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則制約，對(duì)于很多案件都會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。
有一個(gè)案例：以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開(kāi)走單位汽車如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應(yīng)聘駕駛員，上班第一天在出車途中借機(jī)將車開(kāi)走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車，非法所得小轎車數(shù)額在 10 萬(wàn)元至 20 萬(wàn)元不等。
本案中，王某在應(yīng)聘之前就想非法占有小汽車，因此他偽造身份證和駕駛證去應(yīng)聘，并在接受單位駕駛?cè)蝿?wù)時(shí)借機(jī)將車開(kāi)走，占為己有。
有人認(rèn)為王某構(gòu)成詐騙罪，理由是：
首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，王某非法占有的目的產(chǎn)生于獲取駕駛員職務(wù)之前，其在虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的掩護(hù)下，帶著騙走財(cái)物的主觀故意，實(shí)施了應(yīng)聘、任職、接近財(cái)物、獲取財(cái)物等一系列行為，其目標(biāo)明確，行動(dòng)周密，行為過(guò)程中貫穿著明確的詐騙故意。
其次，王某在客觀方面表現(xiàn)符合詐騙犯罪的特征，正是因?yàn)槠洳扇〉奶摌?gòu)事實(shí)，隱瞞真相的手段，讓被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而自愿交付、處分財(cái)物，才使王某犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)，這一客觀表現(xiàn)完全符合詐騙犯罪特征。這里財(cái)物權(quán)利的處分不應(yīng)當(dāng)只理解為財(cái)物所有權(quán)的處分，還應(yīng)包括財(cái)物支配權(quán)、占有權(quán)的處分。而且，在司法實(shí)踐中，只要實(shí)施了轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為，被害人就已經(jīng)面臨喪失財(cái)物的巨大風(fēng)險(xiǎn)，且被害人交付時(shí)不會(huì)認(rèn)為自己是在交付財(cái)物的所有權(quán)。
從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說(shuō)王某主觀有故意，再說(shuō)其實(shí)施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現(xiàn)了錯(cuò)誤。
如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪。這種不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。如果先作客觀判斷，被告人的應(yīng)聘行為就不是一個(gè)詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應(yīng)聘，那么應(yīng)聘行為也不屬于詐騙的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。
詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物，并且非法占有他人財(cái)物。但應(yīng)聘行為，即使使用虛假身份證也不能認(rèn)為是詐騙的構(gòu)成要件行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利從而占有公司財(cái)物，這樣一個(gè)客觀要件就決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來(lái)判斷主觀要件，主觀上有非法占有的故意。
這里需要說(shuō)明一個(gè)原理是，客觀的構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機(jī)能。它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在。但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。
就此案件來(lái)看，他是利用職務(wù)便利占有本單位的財(cái)物，從客觀行為來(lái)看是一種職務(wù)侵占行為；而從主觀目的來(lái)看，他有詐騙的目的，根據(jù)是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀目的。因此不影響定罪，只影響量刑。
如果你先作主觀判斷，認(rèn)為行為人主觀上有詐騙的故意，然后客觀行為是詐騙的行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會(huì)不是詐騙行為呢？那就會(huì)由一個(gè)錯(cuò)誤導(dǎo)致其他的錯(cuò)誤。在司法過(guò)程當(dāng)中，這種錯(cuò)誤十分常見(jiàn)。
評(píng)述：陳興良教授上述職務(wù)侵占罪的定性及其理由，能夠統(tǒng)一大家的思想么？當(dāng)然是不可能的，實(shí)際上也沒(méi)有多少說(shuō)服力。上述分析，陳興良教授與認(rèn)定詐騙罪的人一樣，同樣沒(méi)有搞明白問(wèn)題的癥結(jié)到底在那里。
本案王某實(shí)際是成立兩個(gè)行為：一個(gè)是以虛假身份騙取司機(jī)職位的行為，一個(gè)是利用職務(wù)之便非法占有單位車輛的行為。以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)職位，是騙取單位財(cái)物的預(yù)備行為。行為人從一開(kāi)始就是為了騙取車輛的目的而去應(yīng)聘的，其非法占有目的是前后一致的，行為也是前后一致的。這很容易使人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，把前后兩個(gè)行為人為地“組合”成為一個(gè)刑法意義上詐騙行為，因而構(gòu)成詐騙罪。這種“組合”式的行為直接違反了罪刑法定原則。因?yàn)樵p騙罪中的財(cái)物必須是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為直接騙取的。本案王某偽造身份證以虛假身份去應(yīng)聘，是王某主要的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，而且使得被害單位上當(dāng)受騙。但是，被害人單位并沒(méi)有因此把本單位車輛直接處分給王某，只是產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，讓王某取得了單位司機(jī)職位。也就是說(shuō)，王某全部虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，直接取得的是單位司機(jī)的職位。當(dāng)王某獲得了單位司機(jī)職位之時(shí)，王某非法占有單位車輛的目的并還沒(méi)有馬上實(shí)現(xiàn)，接下來(lái)王某正式以單位司機(jī)的身份上崗履行司機(jī)職務(wù)，在履職過(guò)程中，王某將單位車輛私自開(kāi)走，從而實(shí)現(xiàn)了非法占有的目的。這里必須弄明白的是，盡管王某獲得司機(jī)職位前后都是詐騙行為，這是沒(méi)有問(wèn)題的。但是，獲得司機(jī)職位后，王某就是利用了職務(wù)之便騙取單位財(cái)物了。對(duì)此刑法有特別規(guī)定，不再成立詐騙罪，而是成立職務(wù)侵占罪了。
特別要強(qiáng)調(diào)的是，罪刑法定中的主觀與客觀，必須是同一個(gè)行為的主觀與客觀，而不是此行為的主觀方面與彼行為的客觀方面。換言之，主觀與客觀，只能與一個(gè)具體行為相對(duì)應(yīng)，絕不允許與兩個(gè)以上的行為相對(duì)應(yīng)。具體到本案中，獲得司機(jī)職位騙取財(cái)物的行為，成立職務(wù)侵占罪。此罪的主觀方面與客觀方面，就是行為人取得司機(jī)職位之后，實(shí)施了騙取單位車輛財(cái)物行為時(shí)的主觀方面與客觀方面。顯然，該行為是主客觀統(tǒng)一的。不管你是先主觀判斷后客觀判斷，還是先客觀判斷后主觀判斷，答案永遠(yuǎn)是一樣的，都是成立職務(wù)侵占罪，絕不可能有先后之別的。陳興良教授前述先客觀后主觀認(rèn)定為職務(wù)侵占，先主觀后客觀認(rèn)定為詐騙的觀點(diǎn)，充分說(shuō)明陳興良教授對(duì)罪刑法定原則一知半解，并沒(méi)有深入理解和準(zhǔn)確把握。陳興良教授前述詐騙罪的分析，是將不同行為主客觀方面拚湊“組合”成為一個(gè)詐騙罪的，這種做法直接違反了罪刑法定原則。對(duì)此，陳興良教授不僅不能夠準(zhǔn)確分辨出來(lái)，還整出一個(gè)似是而非的“先客觀判斷，后主觀判斷”的所謂定罪規(guī)則，糊弄大家。由于這個(gè)原因，陳興良教授職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)，雖說(shuō)結(jié)果是正確的，但不能說(shuō)服對(duì)方，只知其然，不知其所以然。
假如王某不是應(yīng)聘單位的司機(jī)，而是應(yīng)聘某個(gè)體工商戶的司機(jī)職位。如果是這種情況，那么王某獲得職位前后的行為，在法律上就沒(méi)有什么變化，也就是王某始終是個(gè)人的詐騙行為。刑法并沒(méi)有規(guī)定，這種情形下王某獲得司機(jī)職位之后，非法騙取個(gè)體工商戶老板的車輛的行為成立職務(wù)侵占罪。因此，王某獲得職位后前后的詐騙行為，都是相同性質(zhì)的詐騙行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，從而成立詐騙罪。至此，該案的爭(zhēng)議全部解釋清楚。
什么是罪刑法定原則的內(nèi)涵？我國(guó)德日派刑法學(xué)者，不管是鼓吹二階層的，還是吹捧三階層的，這些人都沒(méi)有搞明白。當(dāng)然，德國(guó)人，日本人同樣沒(méi)有搞清楚。我這里以刑法第三百零八條之一為例，這個(gè)法條是怎么來(lái)的？就是因?yàn)橛腥税崖櫂?shù)斌案案卷材料公布在網(wǎng)上，后來(lái)就根據(jù)這種行為制定了此法條。假如我們有機(jī)會(huì)將此行為用攝像機(jī)全方位地將公布案卷內(nèi)容的行為都完整地?cái)z錄下來(lái)，然后大家都能觀看到影像資料，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，整個(gè)行為實(shí)際上是主客觀相統(tǒng)一的動(dòng)態(tài)的有過(guò)程的行為整體。這個(gè)行為整體是客觀存在的，是能夠通過(guò)偵查手段進(jìn)行偵查的，是可以認(rèn)知的。當(dāng)我們立法者對(duì)此行為使用語(yǔ)言文字（罪狀）進(jìn)行描述后，罪狀就是代表該具體行為本身的。因此，我們有理由認(rèn)為，該罪狀是客觀事物（具體行為）反映。也就是說(shuō)，罪狀對(duì)應(yīng)的是客觀事物本身（具體行為）。這是一個(gè)前所未有的顛覆性的結(jié)論！它使得以德日為代表的大陸法系刑法理論大廈，從根基上徹底崩潰了，需要重起爐灶。筆者最先告訴讀者的是，這是個(gè)巨大的福利，未來(lái)的刑法理論與適用，都將變得非常簡(jiǎn)單明了，德日理論讓人不堪其擾的各種學(xué)說(shuō)，將全部消失殆盡。
筆者通過(guò)大量的案例分析，發(fā)現(xiàn)所有的罪狀都具有五大統(tǒng)一的屬性，即主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。這就是罪刑法定原則的全部?jī)?nèi)涵。法條既然是客觀事物，必然得出形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的結(jié)論。因?yàn)榭陀^事物的性質(zhì)，取決于形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。只有形式與實(shí)質(zhì)都相同了，才能確保行為性質(zhì)相同。刑法適用非常簡(jiǎn)單，就是把現(xiàn)實(shí)中的生活行為與法條行為比較，只要兩者的形式與實(shí)質(zhì)都相同，該法條行為就可以適用于該生活行為。因此，刑法理論上的所謂形式解釋論，所謂的實(shí)質(zhì)解釋論，都是沒(méi)有任何意義的。由于罪狀是對(duì)主客觀相統(tǒng)一的動(dòng)態(tài)的有過(guò)程的行為整體的描述，必然只有唯一內(nèi)涵，也就是一種行為，必定是主客觀相統(tǒng)一的。任何犯罪行為一經(jīng)實(shí)施，留給世界的，可以讓公安司法機(jī)關(guān)通過(guò)偵查取證認(rèn)知的，實(shí)際就是主客觀相統(tǒng)一的行為整體，具有客觀性。所有的偵查卷宗中的犯罪行為，都是主客觀相統(tǒng)一的動(dòng)態(tài)的有過(guò)程的行為整體。我們的刑法適用，實(shí)際就是行為整體的判斷。打個(gè)比較恰當(dāng)?shù)谋确�，那就是所有的法條行為（對(duì)應(yīng)罪名），都相當(dāng)于樹(shù)種標(biāo)本一樣，所有法條行為都是各有其特色的樹(shù)干、樹(shù)枝、樹(shù)葉等細(xì)節(jié)的標(biāo)本。當(dāng)生活中的犯罪行為出現(xiàn)后，就相當(dāng)于出現(xiàn)一棵樹(shù)，我們的公安司法機(jī)關(guān)把這棵樹(shù)的樹(shù)干、樹(shù)葉、樹(shù)枝等細(xì)節(jié)都偵查清楚了，我們就把生活中出現(xiàn)的這棵樹(shù)與法條行為標(biāo)本比較，當(dāng)我們通過(guò)樹(shù)干、樹(shù)枝、樹(shù)葉仔細(xì)比較后，我們就會(huì)得出該生活中出現(xiàn)的這棵樹(shù)屬于所有標(biāo)本中那種樹(shù)（罪名）的結(jié)論。罪名就是樹(shù)的標(biāo)本，樹(shù)干、樹(shù)枝、樹(shù)葉就是其不可分割的構(gòu)成要件。由于行為本身非常獨(dú)特，可以實(shí)現(xiàn)事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一。一種行為（事實(shí)）立法公布后，這種行為就實(shí)現(xiàn)了既是行為（事實(shí)）又是價(jià)值的統(tǒng)一。這就意味著，刑法適用變極其簡(jiǎn)單，當(dāng)生活行為與法條行為形式與實(shí)質(zhì)都相同時(shí)，它們的性質(zhì)相同，它們的價(jià)值相等，該法條行為就適用于該生活行為。原則與例外相統(tǒng)一，有原則，就有例外。刑法分則法條就是原則，認(rèn)定犯罪需要將例外情形排除出去。犯罪論體系必然遵循原則與例外的框架。由于例外與原則往往外表形式有些類似，很容易產(chǎn)生誤判。實(shí)際上，原則就是原則，例外就是例外，它們兩者性質(zhì)完全不同的。例如，故意殺人，與正當(dāng)防衛(wèi)殺人，故意殺人這個(gè)原則，自立法時(shí)起就不包括正當(dāng)防衛(wèi)殺人，無(wú)論是形式與實(shí)質(zhì)上都不符合。為了防止誤判，需要建立犯罪論體系加以預(yù)防。至于如何建立犯罪論體系，請(qǐng)參考筆者其他文章。行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，這個(gè)比較簡(jiǎn)單，無(wú)須贅述。
刑法解釋是多余的，三段論也是多余的。這種論斷決不是瘋言瘋語(yǔ)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)的案件，都是符合這個(gè)論斷的。我國(guó)德日派刑法學(xué)者為了給理論進(jìn)行辯護(hù)，提出了所謂的三段論倒置的觀點(diǎn)，實(shí)屬滑稽搞笑。實(shí)際上，一旦承認(rèn)法條是客觀事物，必然會(huì)進(jìn)一步承認(rèn)罪刑法定原則五大統(tǒng)一的具體內(nèi)涵，刑法解釋多余，三段論多余自然是順理成章、水到渠成的。
最后，我國(guó)鼓吹三階層或者二階層的德日派刑法學(xué)者，不要跟在別人屁股后面起舞。德日階層體系的刑法理論，其中有許多概念都是虛擬出來(lái)的。由于是虛擬出來(lái)概念，各種五花八門(mén)的理論學(xué)說(shuō)多余牛毛，大家爭(zhēng)得不可開(kāi)交，活脫脫的就是盲人摸象的寓言故事人間重現(xiàn)。其實(shí)，所有的理論學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)，無(wú)一例外，都是徹頭徹尾的吹牛逼的偽科學(xué)。什么先客觀判斷，后主觀判斷，先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷，先類型判斷后個(gè)別判斷，先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，都是貨真價(jià)實(shí)的瞎扯淡。只要你堅(jiān)持罪刑法定原則，堅(jiān)持五大統(tǒng)一，這就是勿庸置疑的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
