[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱22234次
分歧意見：第一種意見該案發(fā)生在國外，可能構(gòu)成緊急避險。但在我國，屬于避險過當(dāng)；第二種意見認(rèn)為是緊急避險行為，而且是英雄行為；第三種意見認(rèn)為屬于緊急避險。
作者觀點：一般而言，避險過當(dāng)?shù)淖镞^形式是過失。少數(shù)情況下也存在對結(jié)果發(fā)生持間接故意的放任態(tài)度。本案中，李某采取“換位”的方式，使張某錯將自己的妹妹當(dāng)做李某予以殺害，屬于以犧牲他人的生命保全自己的生命的情形。根據(jù)我國的刑法理論通說，在緊急避險的過程中，行為人損害的利益必須輕于保全的利益。如果兩者相等，則屬于避險過當(dāng)。因此，本案中李某行為顯然屬于避險過當(dāng)。但是行為人是在迫不得己的情況下，作出的與張某的妹妹“換位”的行為，是行為人在失去意志自由的情況下所作出的“別無他法”之舉，從當(dāng)時李某所處的環(huán)境狀況加以考察，我們均不能期待她作出相反或者其他合法行為，因此，本著“法不強(qiáng)人所難”的精神，結(jié)合期待可能性的理論和《刑法》第13條但書的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某的行為不具有刑法上的非難可能性，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。李某的避險行為屬情節(jié)顯著輕微危害不大，可以不認(rèn)為是犯罪。
評述：緊急避險的法條，同樣是以避險人為中心設(shè)置的。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得己采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。特別要強(qiáng)調(diào)的是，緊急避險所造成的損害結(jié)果，是避險人不得己采取的避險行為直接造成的。不少人并沒有準(zhǔn)確把握好這一點。緊急避險或者避險過當(dāng)，都是為了避免正在發(fā)生的危險而迫不得己采取避險行為，必然是故意的，絕不可能是過失的。因為過失行為發(fā)生危害社會結(jié)果的可能性比較少，一般不會發(fā)生危害社會的結(jié)果，所以過失行為這種屬性決定了緊急避險行為人不可能會選擇過失行為作為避險行為。
本案例在學(xué)界眾說紛紜。一般人基本上認(rèn)為李某成立故意殺人罪，然后從期待可能性，緊急避險為李某脫罪尋找理由。實際上李某的行為，既不是緊急避險，也不是期待可能性。原因就在于，要成立緊急避險，必須是避險行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，是直接因果關(guān)系。要成立期待可能性，行為人不得不實施某種行為，直接導(dǎo)致了危害社會的結(jié)果，也必須是直接因果關(guān)系。本案李某的“換位”行為與張某妹妹的死亡之間，都不能成立直接因果關(guān)系。張某妹妹的死亡，實際上是介入了張某的故意殺人行為導(dǎo)致的。
有觀點認(rèn)為，李某與張某妹妹換床位，是把自己的危險轉(zhuǎn)嫁給了他人，是以犧牲他人的生命保全自己的生命，從而成立故意殺人罪。這種似是而非的觀點迷惑許多人。實際上，這種說法是不符合事實的，李某實施的換床位行為，并沒有轉(zhuǎn)嫁自己的危險。因為張某欲殺害的人始終是李某，從來沒有殺害自己妹妹的念頭。只要張某殺人前打開燈光核實，李某必死無疑。假如房屋內(nèi)的睡了兩個人，張某隨便殺一個，李某聽說要殺睡在外側(cè)的那個人，李某便把他人換到外側(cè)位置而被殺。這種情況才談得上是犧牲他人生命保全自己的生命，才有討論成立緊急避險的余地。可是，本案因張某殺人對象確定，從而使得李某不具有殺人犯罪的主觀故意。原因很簡單，即使李某實施了換床位的行為，但是李某也清楚殺人對象實際是她。因此，李某換床位這種行為不可能成為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”的行為（故意犯罪行為），也不可能成為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會結(jié)果”的行為（過失犯罪行為）。盡管客觀上看，李某的行為似乎符合借刀殺人的形式要件，實際上主觀方面李某根本不可能成立故意殺人或者過失殺人的主觀故意。換言之，張某妹妹被誤殺，就李某的主觀方面而言，既不是故意，也不是過失，純屬意外。李某換床位的行為，雖然客觀上造成了張某妹妹的死亡結(jié)果的發(fā)生，但不是由于故意或者過失，而是由于不能抗拒（張某的殺人行為）的原因?qū)е碌�，不是犯罪，是意外事件。張某把自己妹妹�?dāng)成李某殺害了，完全是張某自己疏忽大意造成的。從案件事實看得出來，李某投宿母女家中被收留，心存感激，沒有任何動機(jī)和理由要殺害張某妹妹。張某妹妹的死亡結(jié)果，系張某的殺人行為具有直接造成的，應(yīng)當(dāng)由張某承擔(dān)故意殺人的全部刑事責(zé)任。
這里談?wù)劰室夥缸�，過失犯罪，意外事伯之間的聯(lián)系。如果行為與危害結(jié)果之間具有常態(tài)聯(lián)系（行為與危害結(jié)果相伴而生的概率大），那么行為人實施這種行為，產(chǎn)生危害結(jié)果是預(yù)料之中的，這就是故意犯罪。雖然行為與危害結(jié)果之間不具有常態(tài)聯(lián)系（行為與危害結(jié)果相伴而生的概率�。�，但是如果未盡注意義務(wù)實施這種行為，與行為相伴而生的危害結(jié)果就會時有發(fā)生，這就是過失犯罪。如果行為與危害結(jié)果之間幾乎沒有聯(lián)系（行為與危害結(jié)果相伴而生的概率極�。�，行為人實施這種行為發(fā)生了危害結(jié)果，就是無法預(yù)見或者不能抗拒的，這就是意外事件。
（五）王某用針刺方式向不特定人傳播艾滋病毒案
被告人王某，無業(yè)。
2009年11月上旬，重慶市某縣被誤診為感染了艾滋病的吸毒人中王某認(rèn)為自己活不了多久，對生活絕望，而又認(rèn)為社會對自己不公，為讓他人也染上艾滋病以發(fā)泄對社會的不滿，王某用自己吸毒使用后的注射器在該縣農(nóng)貿(mào)市場扎刺買菜人員五人后潛逃。一時致該縣人人自危、心懷恐懼，被扎人員及其親人更覺恐慌。
案發(fā)后對王某和被扎人員作了數(shù)次檢測，均未發(fā)現(xiàn)感染艾滋病，最后確診王某未患交滋病和其他可以通過血液傳播的疾病。
分歧意見：第一種觀點認(rèn)為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，屬于手段不能犯未遂；第二種觀點認(rèn)為王某并未患艾滋病等血液傳播疾病，其行為不可能危害公共安全，不會侵犯刑法所保護(hù)的客體，不構(gòu)成犯罪；第三點觀點認(rèn)為不具有危害公共安全的故意，其行為也不屬于危害公共安全的行為，王某在故意殺人心理支配下實施了足以致人死亡的行為，屬于手段不能犯未遂，構(gòu)成故意殺人罪的未遂。第四種觀點認(rèn)為王某構(gòu)成故意傷害罪，因血液傳播艾滋病潛伏期較長，且隨醫(yī)藥技術(shù)不斷發(fā)達(dá)，艾滋病人存活期越來越長，故不宜定故意殺人罪；由于其是追求讓他人染上艾滋病的結(jié)果，而染上艾滋病的傷害與重傷相當(dāng)，盡管他人未染上艾滋病，也應(yīng)認(rèn)定王某構(gòu)成故意傷害罪未遂。第五種觀點認(rèn)為王某用針刺人來傳播艾滋病，屬于投放危險物質(zhì)的行為，構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪。
作者觀點：即使王某患有艾滋病，但王某一次行為只能讓不特定一人染上艾滋病，被害人又明知被扎和行為人系吸毒人員患有艾滋病，一次行為不足以使不特定多數(shù)人染上艾滋病，故不足以危害公共安全，王某的行為不構(gòu)成投放危險物質(zhì)或以危險方法危害公共安全罪。
危害公共安全的犯罪，要求行為人的一次行為足以危害公共安全，數(shù)次侵害行為才為“多數(shù)人”或者“重大”不屬于公共安全。主觀追求某種危害社會的結(jié)果，但行為不可能危害社會，除迷信犯等絕對不能犯外，應(yīng)按行為人主觀追求的結(jié)果定性，屬于犯罪未遂。用針刺方式追求不特定人傳染上艾滋病的結(jié)果，除被害人不知情外，不構(gòu)成危害公共安全犯罪，宜定故意傷害罪。
評述：危害公共安全類的犯罪，屬于危害不特定的多數(shù)人的人身安全或重大財產(chǎn)安全的犯罪。此類犯罪的一次犯罪行為，只需要對不特定多數(shù)人的人身安全或重大財產(chǎn)安全直接構(gòu)成重大侵害威脅即可，即使最終沒有造成人員傷亡或者只造成個別人員傷亡，都不影響危害公共安全類犯罪的成立。
被誤診為艾滋病的吸毒人員，為了報復(fù)社會，使用自己吸毒后的針頭在公共場所（農(nóng)貿(mào)市場）隨機(jī)扎刺他人，企圖將艾滋病毒傳播給他人。鑒于艾滋病病毒根本不可能存活于空氣中，包括存活于暴露在空氣中的物體上（含針頭），故本案既不存在刑法意義上的危險物質(zhì)，不成立投放危險物質(zhì)罪。這種使用針頭扎刺他人的方法，其危險性很小，與爆炸、放火、決水等方法的危險性無法相提并論，故不可能成立以危險方法危害公共安全罪。這種扎刺他人的行為，與故意殺人或故意傷害的行為比較，同樣不具有可比性和價值相當(dāng)性，從而排除了成立故意殺人罪或者故意傷害罪的可能性。
所謂的法理，其實就是學(xué)者們自以為是的理解。案件定性時，務(wù)必排除法理的干擾，把注意力集中在案件事實上，絕不允許離開半步。必須強(qiáng)調(diào)，所有的分則法條描述的都是一種行為，也就是動態(tài)的有過程的不可拆分的行為整體，只有唯一內(nèi)涵。對于法條描述的行為類型，根本不需要解釋，需要的是，通過閱讀大量的案例分析，去理解行為類型的千姿百態(tài)。如果一個法條有多種學(xué)說并存，就違反了罪刑法定原則，必然是荒唐的。回到本案事實上，可以確定的是，王某的行為引起當(dāng)?shù)厝巳俗晕�、心懷恐懼，尤其是被扎人員及其親人更覺恐慌，擾亂了社會的公共秩序。王某主觀上是為了讓他人染上艾滋病病毒（投放傳染病病原體物質(zhì)）以發(fā)泄不滿，客觀上實施了投放虛假的傳染病病原體物質(zhì)的行為，主客觀不相統(tǒng)一。由于認(rèn)識錯誤，主觀上追求某種危害結(jié)果發(fā)生，客觀上實際發(fā)生是另一種危害結(jié)果，只要行為人對實際發(fā)生的危害結(jié)果能夠明知，就應(yīng)當(dāng)按照實際發(fā)生的危害結(jié)果相對應(yīng)的罪名定罪處罰。該案行為人因醫(yī)院誤診和缺乏艾滋病的相關(guān)知識，誤以為自己吸毒后的針頭上殘留有艾滋病病毒，屬于認(rèn)識錯誤。雖然王某主觀上為了追求讓他人也染上艾滋病以發(fā)泄不滿，但是王某對自己的行為會擾亂社會秩序，主觀上也是明知的�？陀^上王某實施了投放虛假的傳染病病原體物質(zhì)的行為——使用針頭隨機(jī)在公共場所（農(nóng)貿(mào)市場）扎刺他人，主客觀相統(tǒng)一，王某的行為符合投放虛假物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照投放虛假危險物質(zhì)罪定罪處罰。對于本案這種主客觀不統(tǒng)一的情形，不能簡單地依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論（主觀追求某種危害社會的結(jié)果，但行為不可能危害社會的，只要不屬于迷信犯等絕對不能犯，也構(gòu)成犯罪，應(yīng)按行為主觀追求的結(jié)果定性），對本案認(rèn)定為投放危險物質(zhì)罪（未遂）。
（六）陳某某等強(qiáng)奸案
被告人陳某某，黃某某。
2010年6月5日21時許，被告人陳某某、黃某某駕駛一輛面包車去廣州市荔灣區(qū)某飯店吃飯，后二被告人將該飯店員工被害人蒙某某帶至佛山市南海區(qū)一大排檔吃夜宵。次日凌晨3時許，被告人陳某某、黃某某駕駛面包車將蒙某某強(qiáng)行帶至廣州市荔灣區(qū)的江邊，陳某某在面包車上要求蒙某某與其發(fā)生性關(guān)系，遭到蒙某某拒絕后即對蒙某某進(jìn)行恐嚇和毆打，之后黃某某強(qiáng)行與蒙某某發(fā)生了性關(guān)系，而陳某某放充了對黃某某的奸淫。
分歧意見：一種觀點認(rèn)為不成立輪奸情節(jié)，只能按強(qiáng)奸罪的基本犯處理。另一種觀點認(rèn)為只要各共犯人均有輪奸的故意，實施了奸淫的，認(rèn)定為輪奸的既遂；未能實施奸淫的，認(rèn)為輪奸的中止或者未遂。
作者觀點：刑法理論界如今己普遍地對結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件進(jìn)行單獨分析，這在一定程度上間接地承認(rèn)了結(jié)果加重犯存在著與基本犯相對獨立的構(gòu)成要件。從概念的外延上看，結(jié)果加重犯只是加重犯的一種類型，加重犯是與基本犯相對的概念，加重犯具有不同于基本犯的要件與處罰后果，雖然其不具有單獨的罪名，但在具體分析與應(yīng)用時應(yīng)當(dāng)與基本犯區(qū)別對待。因此，在分析輪奸的構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸的基本犯罪相區(qū)別，即單獨分析其構(gòu)成要件與既遂標(biāo)準(zhǔn)。
我國刑法分則的條文是由罪狀和法定刑構(gòu)成的，這種表述模式一般是以犯罪既遂形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)的。照這種邏輯去理解現(xiàn)行《刑法》第236條第2款第4項，即“二人以上輪奸的”，這里的輪奸也應(yīng)該是一種既遂形態(tài)的表述。
具體到本案，被告人陳某某與黃某某都具有強(qiáng)奸蒙某某的故意，且具有犯意聯(lián)絡(luò)，黃某某實施奸淫，陳某某并未實施奸淫。對于強(qiáng)奸基本犯而言，二人的行為均己構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。然后在此基礎(chǔ)上討論輪奸的既遂問題。二人有輪奸的故意與行為，但陳某某主動放棄強(qiáng)奸，使得兩人的行為并未充足輪奸的構(gòu)成要件，故不能成立輪奸的既遂。陳某某在實施輪奸的過程中主動放棄了強(qiáng)奸，在客觀上阻止了輪奸的成立，符合中止犯的自動性、有效性、時間性等特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸的中止犯，對其應(yīng)當(dāng)減輕處罰。雖然黃某某個人實施了強(qiáng)奸行為，但其共同故意乃在于輪奸，這種犯罪由于陳某某的主動放棄而未前實現(xiàn)，對于黃某某而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定輪奸的未遂犯，依據(jù)未遂犯的處罰原則，在輪奸的法定刑內(nèi)可以對黃某某從輕或者減輕處罰。
評述：刑法理論問題多多。對結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯的構(gòu)成要件進(jìn)行單獨分析，就是其中之一。刑法分則是以基本犯為基礎(chǔ)的，所謂的結(jié)果加重犯，情節(jié)加重犯，指的是基本犯在實施過程中，出現(xiàn)法定的結(jié)果或者法定情節(jié)后，就對基本犯的行為人適用加重的法定刑進(jìn)行處罰。只有基本犯才具有獨立的犯罪構(gòu)成，結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯都不具有獨立的犯罪構(gòu)成。犯罪預(yù)備、既遂、未遂、中止等犯罪形態(tài)，都是針對犯罪行為所對應(yīng)的基本犯而言的，情節(jié)加重犯或者結(jié)果加重犯都不存在所謂的犯罪預(yù)備、既遂、未遂、中止的犯罪形態(tài)問題。因此，刑法理論界對結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯進(jìn)行所謂的單獨分析，都是偽命題。本案原作者認(rèn)定黃某某成立輪奸的未遂犯，陳某某成立輪奸的中止犯。由于輪奸是共同犯罪，一個共同犯罪行為只能成立一個犯罪形態(tài)，不可能成立兩個以上的犯罪形態(tài)。共同犯罪實行部分行為全部責(zé)任。所以說，該案原作者所謂的黃某某成立未遂，陳某某成立中止的觀點，是經(jīng)不起推敲的。例如，黃某某成立輪奸未遂，不是基于黃某某本人行為，而完全是基于他人的放棄奸淫行為而成立的；未遂犯與中止犯同時并存等。這些都是學(xué)者們對法律的錯誤理解造成的。結(jié)果加重犯罪或者情節(jié)加重犯，只有結(jié)果出不出現(xiàn)，情節(jié)符不符合的問題。本案兩人的行為，與輪奸情節(jié)不相符合，不成立輪奸這種情節(jié)加重犯，只成立強(qiáng)奸罪的共同犯罪。
（七）許某利用自動取款機(jī)出錯竊取巨款案
被告人許某，農(nóng)民。
2006年4月21日晚上10時許，許某到廣州市一家商業(yè)銀行的自動取款機(jī)取款，但在取款過程中發(fā)現(xiàn)提款機(jī)系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤，他本想取款100元，結(jié)果按建取款100元時多按了一個0，結(jié)果自動取款機(jī)出鈔1000元，而銀行卡賬戶里卻只被扣除了存款1元。于是，許某連續(xù)用自己的借記卡取款54000元。當(dāng)晚許某的同伴郭某某（另案處理）得知后，兩人結(jié)伙頻繁提款。等郭某某回住所拿了自己的借記卡后，許某再次用銀行卡取款16000元，隨后兩人離開現(xiàn)場。4月22日凌晨零時許，兩人第三次返回作案地點，本次許某取款十萬余元。2007年5月22日，攜款潛逃一年后，許某在陜西寶雞落網(wǎng)。
分歧意見：一種觀點認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)按犯罪處理，通過民事手段解決即可；一種觀點認(rèn)為系秘密竊取金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處，但可以在量刑上予以從寬處理；一種意見認(rèn)為成立侵占罪，一種觀點認(rèn)為詐騙罪，原因是自動取款機(jī)是有思想的主體，故許某不構(gòu)成盜竊，而應(yīng)當(dāng)按詐騙罪處理；一種觀點認(rèn)為是利用信用卡“惡意透支”，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
作者觀點：許某在第一次取款時，無意中獲得意外之財，在性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)該是確定無疑的。但是，許某在明知銀行自助提款機(jī)有錯誤時，出于非法占有財物的目的非法獲得財產(chǎn)的行為 ，不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?br>
許某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許某關(guān)于其明知取款時“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道、人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許某系利用自動提款機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)而非法獲取銀行資金，毫無疑問符合盜竊罪中秘密竊取的特征，構(gòu)成盜竊罪。
評述：有人標(biāo)榜許霆案是依法治國的標(biāo)本。事實上，許霆案就是一起人為制造的假案。涉案柜員機(jī)實際上是廣州市商業(yè)銀行租用廣電運通公司的，該柜員機(jī)日常維護(hù)屬于廣電運通公司。該案發(fā)生后很快查明了案發(fā)原因，廣電運通公司第三天就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行損失的錢款。原來是廣電運通公司負(fù)責(zé)涉案柜員機(jī)的操作系統(tǒng)程序升級的員工，在程序升級過程中存在疏忽，有一條程序命令忘記調(diào)整而出現(xiàn)系統(tǒng)軟件漏洞。該系統(tǒng)軟件漏洞的使得涉案柜員機(jī)取款金額超過1000元時，柜員機(jī)向廣州市商業(yè)銀行電腦系統(tǒng)主服務(wù)器報送客戶取款金額時，由于千分符的原因發(fā)生自動截斷，只報送千位數(shù)字，百位以下數(shù)字全部省略了。于是當(dāng)許霆按鍵取款1000元或者2000元時，柜員機(jī)報送許霆取款金額為1元或者2元，而許霆銀行卡賬戶中有存款176.97元，所以主服務(wù)器鑒于許霆取款的金額小于存款的金額，故主服務(wù)器同意柜員機(jī)支付許霆的取款，而柜員機(jī)執(zhí)行主服務(wù)器同意支付許霆取款的命令時，又是按照許霆請求取款的1000元或者2000元金額支付的。這樣一來，許霆取款1000元或者2000元，銀行電腦系統(tǒng)只從許霆銀行賬戶上扣除1元或者2元，支付給許霆的金額仍然是1000元或者2000元。許霆一共取款171次，167次取款1000元，4次取款2000元，總共取款175000元，賬戶扣賬175元，賬上余額1.97元。也就是說，廣州市商業(yè)銀行的電腦系統(tǒng)由于自身的原因，總共產(chǎn)生了171次支付錯誤。本來賬上扣除1元或者2元，應(yīng)該支付1元或者2元，實際卻支付了1000元或者2000元。這就是許霆案發(fā)生的原因。
由于許霆案只是銀行電腦系統(tǒng)的一個軟件錯誤，這種軟件錯誤完全是可以人為地重現(xiàn)的，將一臺柜員機(jī)和一臺服務(wù)器連接起來，可以模擬許霆案發(fā)時真實場景。只要上機(jī)操作一番，馬上就會明白，許霆的行為不可能是盜竊。因柜員機(jī)上存款與取款，都是客戶與銀行之間的交易行為。交易行為是不可能成立盜竊罪的。每一次交易行為，銀行電腦系統(tǒng)在許霆賬戶上都是有時間、地點、取款金額記錄的。每次交易行為不僅銀行賬戶上有記錄，而且柜員機(jī)支付的金額柜員機(jī)本身同樣有記錄，許霆雖然銀行賬戶上每次只記錄取款1元或者2元，但是柜員機(jī)上記錄了許霆每次取款是1000元或者2000元，銀行方面只要調(diào)取柜員機(jī)的記錄及與主服務(wù)器相連接的數(shù)據(jù)庫中許霆銀行賬戶的記錄，兩者對比，就知道柜員機(jī)支付給許霆取款金額時，發(fā)生了171次支付錯誤�，F(xiàn)代銀行早己實現(xiàn)了自動化、電子化、智能化，銀行工作人員根本沒有人知道，也沒有必要知道銀行每筆資金的進(jìn)與出了。所謂的“銀行應(yīng)該不知道”，是不符合實際的，所謂的“機(jī)器知道、人不知道”，早己是客觀存在的事實。銀行電腦系統(tǒng)代表銀行的意志從事存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)，銀行電腦系統(tǒng)知道就是代表銀行知道，機(jī)器知道了就足夠了，人根本不需要知道。
張明楷教授力挺許霆案的盜竊判決。其主要理由有二：“（1）許霆的行為違反銀行管理者的意志。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會同意取款超出存款額的情形。這一點也為存款人所知”。（2）“許霆利用自己的借記卡和ATM機(jī)故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為”。問題是，這二點理由都沒有考慮支付錯誤情形的存在，因而邏輯上存在重大缺陷。實際上許霆的每次按鍵取款都是向銀行提出取款的請求，而不是向銀行發(fā)出取款的命令。這點很重要，大家可以向銀行電腦系統(tǒng)技術(shù)人員或者網(wǎng)絡(luò)工程師核實的。許霆案的銀行電腦系統(tǒng)，收到許霆的取款請求，經(jīng)過銀行電腦系統(tǒng)處理同意后，柜員機(jī)才將錢款支付給許霆的，只是柜員機(jī)支付時產(chǎn)生了支付錯誤。張明楷教授前述的所謂“盜竊行為”，純屬想當(dāng)然而己，是主觀臆測的產(chǎn)物，沒有任何事實依據(jù)。許霆案充分證明了這樣一個事實，采取所謂的“析法說理”通過論證的方式認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件，完全是靠不住的。
如果把注意力全部集中在案件事實上，集中在案件證據(jù)上，就會發(fā)現(xiàn)兩個影響許霆案件定性的關(guān)鍵事實。第一個是許霆按鍵成功取款171次之后，仍然繼續(xù)按鍵取款多次，但是許霆再也沒有取出錢款來（此時柜同機(jī)中仍然有錢款可供提�。�，原因就是許霆銀行賬戶上沒有存款余額（只有1.97元）可供扣除了。對此，許霆本人有供述，同案人郭安山有陳述。這一事實足以動搖許霆的按鍵取款系盜竊行為的認(rèn)定，盜竊必定是行為人單方面控制的行為。第二個事實是負(fù)責(zé)涉案柜員機(jī)軟件升級操作的廣電運通公司的技術(shù)人員沒有證據(jù)材料入卷。既然廣電運通公司案發(fā)后第三天就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行全部錢款，說明已經(jīng)查明了原因，這位技術(shù)員對柜員機(jī)“故障”的真相一清二楚�？墒�，辦案人員及辯護(hù)律師似乎就沒有關(guān)注他的存在。這位技術(shù)人員的證詞非常關(guān)鍵，可是案卷中并沒有出現(xiàn)，有很大可能性是被隱匿了。許霆案鬧得沸沸揚揚，廣電運通公司始終裝聾作啞，最終釀成了許霆案這個依法治國的錯案標(biāo)本。
有人說，涉案柜員機(jī)出現(xiàn)故障后，相當(dāng)于神經(jīng)病人。這個認(rèn)知也是想當(dāng)然的。因為許霆案涉案柜員機(jī)與神經(jīng)病根本不具有可比性。該柜員機(jī)任何時候，只要你取款不超過1000元，就是把柜員機(jī)中的錢全部取走，都不會出現(xiàn)錯誤。只有當(dāng)你取款超過1000元，才會出取支付錯誤。世界上會有這種附條件的精神病么？答案肯定是沒有的。（上述內(nèi)容若有不清楚的地方，請參考網(wǎng)上筆者撰寫的系列許霆案的專題文章）
（八）利用發(fā)貨方疏忽重復(fù)提貨案
被告人陳某某，個體運輸駕駛員。
1999年12月20日上午江蘇省揚州市平山供銷社批發(fā)部倉庫保管員楊某，交給被告人陳某某一張揚州糖業(yè)煙酒公司的銷售發(fā)票的提貨聯(lián)，委托他到該公司提運“揚州糧食白酒”200箱，計5000瓶。陳某某與個體運輸駕駛員閔某某一起，各開一輛手扶拖拉機(jī)前去提貨。兩輛手扶拖拉機(jī)滿載共裝上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖業(yè)煙酒公司倉庫發(fā)貨員楊某某遂開出一張120箱“揚州糧食白酒”暫存收據(jù)，交給陳某某。隨后，平山供銷社的一輛貨車開來公司，陳某某即要求楊某某將暫存的120箱白酒讓貨車裝上一并帶走。楊某某在發(fā)出120箱白酒后，因一時疏忽，未將交給陳某某的暫存收據(jù)收回。當(dāng)天上午，平山供銷社倉庫保管員即將陳某某等人提回的200箱白酒收訖。當(dāng)天晚上，陳某某在整理有關(guān)單據(jù)時，發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了重復(fù)提取該白酒占為己有的想法。后來，陳某某怕自己親自前往提取會被識破，遂將暫存收據(jù)交給個體戶駕駛員閔某某，由閔某某將120箱白酒提出，運到陳某某指定的地點。陳某某將這批價值5250元的白酒銷售后得款4490元。事后，陳某某主動向公安機(jī)關(guān)交代了上述事實。
分歧意見：一種觀點認(rèn)為是民事法律關(guān)系的不當(dāng)?shù)美�；一種觀點是成立詐騙罪。
作者觀點：從表面上看，陳某某在沒有合法根據(jù)的情況下，利用發(fā)貨方的疏忽，采用重復(fù)提取的方式，惡意占有糖業(yè)煙酒公司120箱白酒，其行為貌似不當(dāng)?shù)美珜嵸|(zhì)上己構(gòu)成詐騙罪。理由是：其一，陳某某在主觀上具有詐騙的故意。陳某某明知供銷社委托他提運的200箱白酒已經(jīng)全部提運完畢，但他發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了利用發(fā)貨方的過錯，騙取糖業(yè)煙酒公司120箱白酒的故意。這種故意與不當(dāng)?shù)美膼阂庹加杏兄举|(zhì)的區(qū)別。不當(dāng)?shù)美膼阂庹加�，是受害方由于自己的過錯造成經(jīng)濟(jì)損失，使受益人取得不當(dāng)利益，而不當(dāng)利益人明知沒有合法根據(jù)仍然予以接受和占有。而陳某某的詐騙故意，則是在受害方的實際損失尚未造成，自己也未獲得實際利益的情況下形成的，其目的是要采取欺騙手段非法占有他人的財物。陳某某不敢親自提貨而委托他人提貨，表明他對自己的行為的危害后果是明知的，但他希望這種結(jié)果發(fā)生。陳某某的行為符合詐騙罪的主觀要件。
其二，陳某某在客觀上實施了詐騙行為。陳某某明知自己手中的暫存在收據(jù)是一種實際交付過的有據(jù)無貨的單據(jù)，但他卻隱瞞事實真相，委托他人去重新提貨，這無疑是一種詐騙行為。這種詐騙行為與不當(dāng)?shù)美袨橐灿忻黠@的區(qū)別。不當(dāng)?shù)美那疤釛l件，必須是不當(dāng)?shù)美救瞬o違法行為。不當(dāng)?shù)美姆墒聦嵉某霈F(xiàn)，往往是受害人一方自己（有時也可能是第三人）的過錯造成的，而不是受益方即不當(dāng)?shù)美说倪`法行為引起的。不當(dāng)?shù)美酥皇窍麡O地獲得利益，而不是積極主動地去攫取利益。本案中的陳某某的行為，則是為了非法占有他人財物而主動實施的。正是陳某某采取了隱瞞真相的方法，蒙騙了發(fā)貨方，讓他們“自愿地”發(fā)出120箱白酒，其犯罪目的才得以實現(xiàn)。因此，陳某某的行為符合詐騙罪的客觀要件。
評述：原作者的上述“析法說理”論證成立詐騙罪的理由，看上去似乎天衣無縫、滴水不漏。其實，問題就出在“析法說理”上，所謂的明知200箱白酒已經(jīng)全部提運完畢，但他發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了利用發(fā)貨方的過錯，騙取糖業(yè)煙酒公司120箱白酒的故意。這里的問題就是，盡管提貨后發(fā)現(xiàn)了暫存收據(jù)沒有被收回，但是并不能由此得出陳某某產(chǎn)生了騙取對方120箱白酒的主觀故意。理由是，第一次提貨時獲得了200箱白酒，但是只付了80箱的提貨單，說明第一次提貨獲得120箱白酒沒有付出對價，也就是第一次提貨時獲得了120箱白酒的不當(dāng)?shù)美�。陳某某發(fā)現(xiàn)手中的120箱暫存收據(jù)沒有被收回，那么該暫存收據(jù)的持有人有權(quán)要求糖業(yè)煙酒公司履行交付120箱白酒的義務(wù)，糖業(yè)煙酒公司應(yīng)當(dāng)履行。因此，所謂陳某某主觀上產(chǎn)生了騙取對方120箱白酒的主觀故意，其實是通過所謂的“析法說理”論證出來的，并不是基于事實和證據(jù)得出來的。
陳某某明知自己手中的暫存收據(jù)是一種實際交付過的有據(jù)無貨的單據(jù)，但他隱瞞事實真相，委托他人去重新提貨，這無疑是一種詐騙行為，符合詐騙罪的客觀要件。這里的問題仍然出在所謂的“析法說理”上。所謂陳某某明知手中的暫存收據(jù)是一種實際交付過的有據(jù)無貨的單據(jù)，根本就不是事實。因為這和暫存收據(jù)實際交付后，應(yīng)該由發(fā)貨方收回的，客觀上并不存在有據(jù)無貨的暫存收據(jù)。暫存收據(jù)還在陳某某手中，陳某某無疑就有權(quán)要求糖業(yè)煙酒公司履行交付120箱白酒的義務(wù)。原作者認(rèn)定該暫存收據(jù)系有據(jù)無貨的單據(jù)，利用該單據(jù)去提貨，就是成立詐騙的客觀行為。這里也是通過所謂“析法說理”論證出來的，同樣不是基于事實和證據(jù)得出來的。
上述主客觀方面的論證，都是把前后兩次民事上的提貨行為，人為地組合拚接在一起，作為一個刑事上的詐騙行為進(jìn)行處理，通過所謂的“析法說理”，從而得出成立詐騙罪的荒唐結(jié)論。事實上，行為人實施的是兩次獨立的民事行為，第一次提貨200箱，其中有120箱白酒因倉庫工作人員疏忽沒有收回暫存收據(jù)，從而成立不當(dāng)?shù)美�，第二次提貨系正常提貨，所持有的提貨單（暫存收�?jù)）客觀真實有效，倉庫工作人員正常履行職責(zé)。陳某某兩次提貨都是持合法有效的提單去提貨的，并沒有實施任何刑法意義上的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的客觀行為，不成立詐騙罪，全案只成立不當(dāng)?shù)美?br>
（九）王某某以幫助撈人騙取巨款案
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