[ 王振江 ]——(2004-6-4) / 已閱15729次
為什么有的律師會違法
山東誠維律師事務(wù)所 王振江
內(nèi)容摘要 律師是以維護(hù)委托人合法權(quán)利并進(jìn)而維護(hù)司法公正的重要力量，可是一些律師為什么會違法，是什么力量促使他們?nèi)ミ`法，違法的表現(xiàn)和原因是什么，本文對此將作有關(guān)探討，以期引起有關(guān)方面的關(guān)注。
關(guān) 鍵 詞 律師制度的起源 律師的執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀 司法公正 律師違法的表現(xiàn)及原因
最近看到幾個有關(guān)法官違法的新聞報道，如最近被眾多媒體關(guān)注的武漢中院13名法官集體腐敗案 ，其背后也不乏律師的身影。那么這些律師為什么會這么做，乍看挺讓人吃驚，但仔細(xì)一看，卻不禁反思起來，是什么力量促使一名熟諳法律的執(zhí)業(yè)律師去違法？恐怕這其中不是一個單純的問題。律師作為法治社會中維護(hù)司法公正的一個重要力量，在其誕生之日起，就是以維護(hù)委托人合法權(quán)利并進(jìn)而維護(hù)司法公正為最初和最終設(shè)立目標(biāo)的。恐怕那些律師不會不知道哪些行為是違法的，可為什么有的律師會愿意去違法呢，不得不促人深思。
一、律師制度的設(shè)立起源。
律師制度公認(rèn)起源于古羅馬帝國，盡管律師是作為訴訟一方的代理人參與訴訟，可現(xiàn)代意義上律師制度的確立，恐怕是吸收了不少古羅馬政治制度的精華，如古羅馬的保民官制度（如著名法學(xué)家江平教授即持此觀點） ，在古羅馬帝國，實行共和政體，盡管在元老院設(shè)立有執(zhí)政官，但為了防止這些人濫用手中的權(quán)力去傷害羅馬公民，保民官制度就應(yīng)運(yùn)而生了，為了確保對權(quán)力的約束從而確保公民自由，羅馬通過民眾大會、元老院、保民官以及二執(zhí)政之間權(quán)力分立和相互牽制的安排形成權(quán)力制衡格局。其中，保民官的憲政意義非常獨(dú)特：為了保護(hù)人民而對抗政府。保民官既無立法權(quán)又無行政權(quán)，但擁有的否決權(quán)不僅可以否定行政機(jī)關(guān)的行政行為，也可以取消元老院決議的法律效力。值得注意的是，保民官制度是平民向貴族爭取政治平等的社會斗爭的產(chǎn)物，這一以行使否決權(quán)為突出特征的職務(wù)乃是作為平民保護(hù)者而設(shè)立的，這個事實意味著羅馬開創(chuàng)了把反對力量乃至其斗爭合法化和制度化這樣一個重要的憲政原則。這一原則使反抗因合法化和制度化而被疏導(dǎo)到和平、理性、具建設(shè)性的方向，避免了暴力反抗及其必將帶來的巨大破壞；而羅馬的權(quán)力制衡格局也正是在標(biāo)志著反抗權(quán)合法化、制度化的保民官制度出現(xiàn)以后才真正說得上形成了。在制衡格局中，保民官既牽制了行政、司法和元老院的權(quán)力，又在元老院貴族和平民之間充當(dāng)了強(qiáng)有力屏障，使構(gòu)成羅馬社會斗爭主線的這兩方力量保持均衡和相互監(jiān)督、制約，用馬基亞維利的話來說，是既約束了“貴族的傲慢”，又防止了“平民的放肆”�，F(xiàn)代律師制度正是在權(quán)力制衡的意義上產(chǎn)生的，律師沒有立法權(quán)、也沒有行政權(quán)，但律師作為精通法律的專業(yè)人士，卻能憑借法律知識幫助委托人充分依法行使自己的權(quán)利，在這種對抗中通過合法的方式形成對權(quán)力的對抗，這種合理對抗最終在全社會實現(xiàn)民權(quán)對公權(quán)的制衡，這就是律師制度的設(shè)立宗旨，在我國就是要維護(hù)司法公正，在全社會實現(xiàn)正義，這應(yīng)當(dāng)成為我國律師業(yè)的職業(yè)定位。
二、現(xiàn)階段我國律師的執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀
隨著中國法治的進(jìn)步，律師業(yè)經(jīng)過20余年的發(fā)展，全國已經(jīng)有了10.2萬多人的執(zhí)業(yè)律師，律師事務(wù)所1.1萬多個 ，律師隊伍已經(jīng)進(jìn)入了一個高速發(fā)展的階段，廣大律師積極投入到法律服務(wù)中去，為國家法治進(jìn)步做出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。然而，律師是靠向社會提供法律服務(wù)收取相應(yīng)的法律服務(wù)費(fèi)用而生存的，我國現(xiàn)階段律師的執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀是什么呢？是否如有些人想象的那樣呢？結(jié)合有關(guān)實際情況作出分析：
第一，對律師的身份定位�！吨腥A人民共和國律師法》第二條規(guī)定，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。同時，許多觀點包括權(quán)威的主流意識形態(tài)如中共十五大報告中就將律師事務(wù)所定位為市場中介機(jī)構(gòu)，律師事務(wù)所在非訴訟業(yè)務(wù)中確實有部分業(yè)務(wù)屬于中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的范圍，但不全是，如律師在刑事案件中的刑事辯護(hù)、民事訴訟中代理一方當(dāng)事人參加訴訟。刑事辯護(hù)是國家司法制度的重要組成部分，在一個健全的法治社會，是不可能缺少刑事辯護(hù)的，律師在刑事辯護(hù)中是不能作中介業(yè)務(wù)的，這一點，稍有一些法律知識的人都知道。由于這種定位，許多司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的人員把律師當(dāng)作“個體戶”的看法成為主流，認(rèn)為律師就是單純?yōu)槲腥朔⻊?wù)的服務(wù)人員，更有甚者認(rèn)為律師是相當(dāng)于說媒的掮客，根本沒有資格能和代表國家機(jī)關(guān)的工作人員平等對話，更沒有從法治的大背景下看待律師執(zhí)業(yè)。所以，在很大程度上，這些機(jī)構(gòu)及部分工作人員對律師存在看法的偏差，這也是導(dǎo)致律師辦理法律事務(wù)中經(jīng)常受到不應(yīng)有的刁難的原因之一。最近，司法部正在起草《律師法》送審稿，向國務(wù)院報送，其中應(yīng)當(dāng)對律師職業(yè)的定位這一問題從維護(hù)司法公正的價值方面做出明確的界定，使困擾律師業(yè)正常發(fā)展的這一瓶頸得到解決。
第二，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。律師作為一個為當(dāng)事人提供服務(wù)的專業(yè)人員，為委托人提供法律服務(wù)，離不開一定的法定權(quán)利，可現(xiàn)行《律師法》中對律師的權(quán)利規(guī)定卻極為弱勢，如該法第三十一條規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意，可以向他們調(diào)查情況�！爆F(xiàn)實中，律師因為該條的規(guī)定，常在法律事務(wù)的辦理中處于極為尷尬的局面，一方面，訴訟法及司法實踐中都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證的責(zé)任，一方面又不賦予律師調(diào)查取證權(quán)，一個證據(jù)明明在那兒，由于人為的原因，導(dǎo)致該合法取得的證據(jù)不能合法取得，那些原本并不復(fù)雜的法律事務(wù)在辦理中就經(jīng)常出現(xiàn)效率不高、司法資源白白浪費(fèi)的情況，導(dǎo)致當(dāng)事人打官司的信心降低對法律的信仰降低。這種情況已經(jīng)極大的傷害了律師的執(zhí)業(yè)積極性，他們面臨著這種尷尬局面，很感無奈。因此，沒有立法保障的律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，就如律師擁有的是沒有子彈的槍支。相對于《律師暫行條例》賦予律師調(diào)查取證權(quán)的法律規(guī)定，很多人對《律師法》中的調(diào)查取證權(quán)戲稱為立法上的倒退。
第三，律師的收入情況。現(xiàn)階段，很多人都認(rèn)為律師好像是一個富得流油的職業(yè)，香車寶馬、高堂華舍、出入豪華場所就是律師生活的寫照。但事實是，的確有一部分律師是富了，如從事公司上市、企業(yè)改制、涉外法律事務(wù)等非訴訟業(yè)務(wù)的一部分律師，但絕大多數(shù)律師并沒有富起來，如《中國律師》雜志報道西部某省的一個律師一年只有幾百元的收入，連維持生存都成了問題，不得不靠放羊喂馬，甚至給人打工求得生存。一個人如果想從事律師職業(yè)，首先必須取得大學(xué)本科學(xué)歷，然后參加號稱第一難的律師資格考試或司法考試，在一家律師事務(wù)所實習(xí)一年后，方可領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證從事律師職業(yè)，如此下來，前期投入就很大，很多人都是在清貧中度過了領(lǐng)證前的歲月。然而，領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證后，并不是一片坦途，法律服務(wù)市場由于我國特有的服務(wù)主體多元化現(xiàn)象，基層法律服務(wù)工作者、司法系統(tǒng)離退休人員、無業(yè)人員，等等許多人都在無限制的從事這一職業(yè)，如山東一省就有注冊的法律工作者就有6366人 。剛?cè)胄械哪贻p律師馬上就會感到生存面臨著威脅。一個當(dāng)事人好不容易走到了律師事務(wù)所咨詢，剛剛談?wù)�，就知道人家已�?jīng)走過了許多家法律服務(wù)所、律師事務(wù)所，價格也做了全面比較，300元你不干別人會干，就這樣，年輕律師投身于法治建設(shè)的熱情很快就被淹沒了，在生存的壓力下，律師們過得并不快樂，這是現(xiàn)實的寫照。
第四，律師的義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，律師的義務(wù)主要有：律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師不得在同一案件中，為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人。律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：（一）私自接受委托，私自向委托人收取費(fèi)用，收受委托人的財物；（二）利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益，或者接受對方當(dāng)事人的財物；（三）違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員；（四）向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請客送禮或者行賄，或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄；（五）提供虛假證據(jù)，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實以及妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；（六）擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行。律師必須按照國家規(guī)定承擔(dān)法律援助義務(wù)，盡職盡責(zé)，為受援人提供法律服務(wù)。律師事務(wù)所和律師應(yīng)當(dāng)依法納稅。這些義務(wù)無論是從律師與司法機(jī)關(guān)還是從律師與委托人的關(guān)系等方面來說，都是作為一個執(zhí)業(yè)律師所必需的根本要求，一個律師只有首先具備這些根本要求，才能是一個基本合格的律師。
三、社會中律師違法的主要表現(xiàn)形式及原因
1、向法官行賄或介紹當(dāng)事人行賄。
難道向法官行賄是律師們非常喜歡的？律師承辦法律事務(wù)很希望當(dāng)事人的合法權(quán)利能得到實現(xiàn)，然而，事實是，司法公正并不掌握在自己的手里，而是在掌握裁判權(quán)的法官手里，為了能實現(xiàn)自己的目的，律師往往會極力和法官走近，有的利用同學(xué)、老鄉(xiāng)關(guān)系或者直系親屬關(guān)系，通過各種途徑向法官行賄，其花樣繁多，送代金券、購物券、打牌故意輸錢等等；再有就是以代理人的身份介紹當(dāng)事人直接跟法官私下接觸，由當(dāng)事人給辦案法官直接行賄。追求利益最大化是社會人社會活動的規(guī)律，律師們也不能脫離這個規(guī)律，如果一個本該勝訴的官司在自己的手里輸?shù)袅�，那么律師失去的恐怕不僅是一個客戶，恐怕還會失去生存的基礎(chǔ)，何況，現(xiàn)實社會中拉關(guān)系之風(fēng)盛行，法官的裁判過程又不透明、判決書說理性不強(qiáng)，涉法上訪的居高不下，另據(jù)官方人士披露，第一季度全國31個省、自治區(qū)、直轄市縣以上三級黨政機(jī)關(guān)共受理群眾來信來訪量比去年同期增加6.5%。其中接待群眾集體上訪批次、人次，同比分別上升9.9%和5.1%。第二季度，受非典疫情影響，各地信訪量有所下降。但隨著非典疫情的解除，各地信訪量又迅速回升。6月25日(世界衛(wèi)生組織宣布北京"雙解除")至9月30日，國家信訪局接待群眾來訪批次、人次，同比分別上升67.3%和58.4%。其他地區(qū)群眾來訪特別是群眾集體訪上升趨勢也很明顯。國家信訪局周占順局長11月在接受新華社《半月談》采訪時，公開承認(rèn)“今年以來，群眾信訪總量仍呈現(xiàn)上升趨勢”。周占順特別指出，近期以來，群眾集體訪、重復(fù)訪和群眾赴京訪上升幅度大，人數(shù)多、規(guī)模大、持續(xù)時間長、行為激烈，在一些地方和行業(yè)引起連鎖反應(yīng)，嚴(yán)重影響首都北京和局部地區(qū)的社會穩(wěn)定。在此次訪談中，周占順提出了引人注目的4個“80%”：在當(dāng)前群眾信訪特別是集體訪反映的問題中，80%以上反映的是改革和發(fā)展過程中的問題；80%以上有道理或有一定實際困難和問題應(yīng)予解決；80%以上是可以通過各級黨委、政府的努力加以解決的；80%以上是基層應(yīng)該解決也可以解決的問題。曾在進(jìn)京信訪排行榜列第一的遼寧省有關(guān)高官對外坦承，該省進(jìn)京上訪者90%以上是有理上訪，上訪者中年齡最大的82歲，上訪時間最長的達(dá)三四十年，95%是老上訪戶，上訪案件中有三分之二為涉及司法機(jī)關(guān)的案件 。最高人民法院肖揚(yáng)院長曾經(jīng)說，“人民法院是維護(hù)司法公正的最后一道關(guān)口”，面臨著這些，律師們頗有些不得已的感覺，用時尚的詞叫做“逼良為娼”。盡管最高人民法院和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，其中規(guī)定了詳細(xì)具體的禁止性規(guī)定，但要想從根源上杜絕律師向法官行賄，就要真正在全社會實現(xiàn)司法公正，有了司法公正，律師何必向法官行賄？可見，治理律師行賄問題首先應(yīng)該根治司法不公問題。
2、律師向法官或其他人支付介紹費(fèi)、回扣。對于訴訟代理和刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)盡管《律師法》第十四條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理業(yè)務(wù)或者辯護(hù)業(yè)務(wù)�！钡睹袷略V訟法》、《行政訴訟法》、《刑事訴訟法》三大訴訟法的立法都早于《律師法》，因此，都沒有確立一個律師對訴訟代理及刑事辯護(hù)壟斷的制度，實踐中，盡管有的法官在開庭時注意審查代理人的代理資格，但由于大部分非律師參與訴訟代理都有一定的特定的背景，再加上三大訴訟法都沒有禁止性規(guī)定，所以，對于非律師代理的情況，在開庭審理時很少有將非律師代理拒之于門外的情況。近年來，隨著法律服務(wù)市場的競爭日益激烈，特別是在一些地方存在著基層法律工作者、公檢法司等部門離退休人員甚至是一些無業(yè)下崗人員都加入了法律服務(wù)市場，和律師等進(jìn)行市場競爭，這些人往往擁有比律師更為廣泛、復(fù)雜的社會背景，他們對外大多以律師的名義、對案件往往采取大包大攬的方式對當(dāng)事人進(jìn)行承諾，搞“三包”，同時利用他們的復(fù)雜社會關(guān)系對司法工作人員進(jìn)行拉攏、腐蝕，采取的花樣也十分豐富，如為案件承辦人購買商品、出資旅游、報銷費(fèi)用、裝修住宅或為其提供交通、通訊工具。同時，為了和律師進(jìn)行競爭，他們一般采取先以低收費(fèi)為誘餌，把案件搶到手，然后以種種理由對當(dāng)事人進(jìn)行威脅利誘，再收取其他的所謂活動費(fèi)用，當(dāng)事人為了贏得他們的官司，依附心理較強(qiáng)，他們往往以較高的成本付出打完一個官司，最后，如有不滿意，則往往怪罪說是“律師”騙了他們。律師面臨著這種不正當(dāng)、無序的競爭也無可奈何，有的律師由于耐不住貧困就采取類似的手段攬業(yè)務(wù)，他們中的大多數(shù)采取向法官行賄或許諾好處等方式和法官形成一個利益共同體，就在這種情況之下，出現(xiàn)了向法官行賄如武漢中院、蘇州吳江市法院院長費(fèi)明受賄案 等許多新聞媒體報道的那些情況。同時，也有極個別的律師，面臨著如此無序法律服務(wù)市場，他們沒有選擇同流合污，而是憤而出家 ，用這種方式對進(jìn)行無言的消極抵抗。所有這些情況的出現(xiàn)，盡管不排除一部分律師見利忘義，做出了有損法律正義的行為，如果我們的法律服務(wù)市場能夠得到凈化、律師們沒有這種不正當(dāng)?shù)母偁幒蜕鎵毫�，他們何必選擇向別人支付介紹費(fèi)或回扣的方式來拉案源？現(xiàn)在，我們必須正確認(rèn)識這個問題，從維護(hù)法制統(tǒng)一的角度出發(fā)，下力氣解決這一問題，最近全國人大常委會確立了五年立法規(guī)劃 ，《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》三部法律都列入了立法規(guī)劃，其中，前兩個訴訟法都是立法規(guī)劃中十屆人大本屆內(nèi)審議的法律草案，這也給了我們一個徹底解決問題的機(jī)遇，希望有關(guān)部門切實下決心給與重視，將這一困擾律師業(yè)發(fā)展的問題予以解決，使中國的律師業(yè)的發(fā)展得到一個良好的法制環(huán)境。
四、結(jié)語
中國律師業(yè)自恢復(fù)以來已經(jīng)走過了二十多個年頭，中國的執(zhí)業(yè)律師人數(shù)已發(fā)展到十余萬人，擁有律師資格和司法資格的后備力量也得到了極大的補(bǔ)充，黨的十六大提出了律師業(yè)需要“拓展與規(guī)范”，中國律師業(yè)到了一個需要拓展執(zhí)業(yè)空間、規(guī)范發(fā)展的階段了，在全面接建設(shè)小康社會、更好地實現(xiàn)保障人權(quán)憲法宗旨的法治背景下，中國律師業(yè)面臨的一系列問題將會得到解決，律師被動違法的情況將會降到最低，中國律師將能更好的肩負(fù)起維護(hù)司法公正、實現(xiàn)“執(zhí)法為民、防止司法腐敗”的終極目的。
見中國《新聞周刊》2004年第14期
見《江平文集》，中國法制出版社2000年12月版和《中國律師》1998年第9—10期
見2004年中國律師業(yè)發(fā)展政策報告
見山東省司法廳2003年8月20日發(fā)布的關(guān)于法律服務(wù)所和法律服務(wù)工作者的年檢注冊公告
見《瞭望東方周刊》
見2003年12月16日外灘畫報
見中華網(wǎng)：http://edu.china.com/zh_cn/law/lawfocus/3356/20010615/10045861.html律師遭遇司法腐敗，憤然遁入空門
見新華網(wǎng)：北京2003年12月17日電十屆人大常委會立法規(guī)劃制定完畢，5年內(nèi)擬審議59件法律草案
