[ 洪浩 ]——(2004-6-2) / 已閱37031次
論判決的修辭
洪浩
……判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認(rèn)識到這一點(diǎn)是法律形式主義學(xué)派的一個(gè)缺點(diǎn)。
——波斯納
法律的言語行為，如法官判決，……起著重要的作用，這里打開了一個(gè)有意思的多學(xué)科工作領(lǐng)域，但在此地尚少有耕耘。
——弗里特約夫·哈夫特
一.必要的交代：問題、意義及方法
應(yīng)該承認(rèn)，這是一個(gè)國內(nèi)學(xué)界尚未展開廣泛研究的課題，筆者所能借鑒的資料非常的有限，一種拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清與界定以及意義的言說則成了本文作者無以逃避的“義務(wù)”。
首先需要界定的便是修辭的含義。修辭分為狹義和廣義兩種含義，狹義的修辭是指一種語言現(xiàn)象，是對語言的加工活動，具體到本文所要言及的判決的修辭則是指根據(jù)判決的需要，選擇、配置最佳語言形式，提高表達(dá)準(zhǔn)確性，并借以增加表達(dá)效果、增強(qiáng)說服力的一種活動，而廣義的修辭則還包括邏輯推理以及判決形成過程中所有用以增強(qiáng)說服力的手段，而不僅僅是文本上的修辭手法，正如尼采所言：“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭�！� “修辭產(chǎn)生的是說服，它的全部工作就是說服人�！� 根據(jù)佩雷爾曼新修辭學(xué)的觀點(diǎn)，這種修辭的主要目的在于促進(jìn)人們在思想上接受向他們提出并爭取他們同意的命題。 修辭并不是空洞的辭藻和堂皇的外衣，而是讓枯燥的法律成為更容易吞食的膠囊或糖衣， 如果把司法判決表述為法律產(chǎn)品的生產(chǎn)，則判決的修辭就是法律產(chǎn)品的促銷手段，只有經(jīng)過修辭的判決才能為公眾更好的接受。在此意義上，本文將取修辭的廣義。即將判決的修辭界定為一種通過對判決文本的潤色和判決推理以及判決形成過程的程序加工得到“合法性”并借此獲得人們普遍、一致的信仰與服從的策略。
正如卡多佐學(xué)院的理查德·威斯伯格教授認(rèn)為的那樣：“判決意見中所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因?yàn)樗鼈儧Q定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的‘內(nèi)部世界’”， 因此本文的基點(diǎn)正在于探求判決文本及其形成過程是如何通過修辭生成正當(dāng)性的方面。這種考察將會產(chǎn)生如下意義：
一.對判決的正當(dāng)修辭能在相當(dāng)程度上強(qiáng)化法律的正當(dāng)性。法國著名法社會學(xué)家盧曼提出過“通過程序的正當(dāng)化”這一命題，程序能使法律的變更合法化，對判決的修辭正是這一程序正當(dāng)化過程之中一個(gè)非常重要的方面——使用修辭技巧以獲得判決正當(dāng)性。修辭學(xué)可以成為一種“讓真理聽起來更像真理的手段，在許多時(shí)候，這還是唯一可能獲得的手段”， 對正當(dāng)修辭而言，它不僅對于“通過程序的正當(dāng)化”這一命題起著腳注和闡釋的作用，而且開拓了判決“正當(dāng)化”理論的研究視野，將修辭學(xué)、傳播學(xué)、社會學(xué)以及符號學(xué)等學(xué)科知識納入到了程序正當(dāng)化研究的視域，這對于拓展程序正當(dāng)化理論無疑有著極為重要的學(xué)術(shù)價(jià)值；
二.而判決的不當(dāng)修辭則可能損害法律正義，甚至成為滋生司法腐敗的溫床。語言學(xué)家索緒爾認(rèn)為文字在司法過程中起著至關(guān)重要的作用，在訴訟活動中存在著“書寫”的暴政，薩義德也認(rèn)為書寫的語詞是一種武器，“對謊言的修辭可以產(chǎn)生真理”， 而為了避免武器被濫用、異化為“書寫的暴政”，對判決修辭的研究就成為必須。在目前學(xué)界及實(shí)務(wù)界對判決需要加強(qiáng)說理的片面強(qiáng)調(diào)中，一個(gè)令法律界難堪的二律背反現(xiàn)象卻是：即使司法官員掌握了精確的語言表達(dá)技術(shù)和嚴(yán)密的形式邏輯規(guī)則等技巧，判決文書的正當(dāng)性仍然可能得不到提高，一個(gè)突出的表現(xiàn)是：表達(dá)技術(shù)被用來偽表達(dá)，邏輯規(guī)則被用來反邏輯，判決文書的正面是堂而皇之的條分縷析，而其背后卻是躲躲閃閃的掩飾技巧，枉法裁判以一種華麗的外表更具蠱惑力因而也更具危險(xiǎn)性的方式上演了。因此，為了從更加實(shí)質(zhì)的意義上推進(jìn)我國判決文書的說理改革，對判決的修辭尤其是不當(dāng)修辭的研究便具有了極為重要的實(shí)踐意義，它可以深化我們對于判決腐敗和司法腐敗現(xiàn)象表現(xiàn)形式的認(rèn)識，并進(jìn)而制定出有效的防止判決腐敗和司法腐敗的現(xiàn)實(shí)策略。
在確定了研究的前提性概念及研究意義之后，尚需交代的還有研究的方法問題。有學(xué)者曾經(jīng)說過：邏輯是不能被打敗的，因?yàn)榇驍∵壿嫳仨毷褂眠壿�；語言是不能被超越的，因?yàn)槌秸Z言必須借助語言。邏輯和語言可以說是說理的兩個(gè)終極性的工具，因此，在對判決理由的錘打過程中，邏輯和語言的重要性便不言自明了。當(dāng)邏輯拼命演繹卻又無法自恰的時(shí)候，便由語言來填補(bǔ)邏輯的空白地帶，而當(dāng)語言蒼白無力而又缺乏力量的時(shí)候，便由修辭來潤色語言蒼白之處。因此，對于判決敘事語言和說理邏輯修辭進(jìn)行的分析就成為研究的必須。基于此，本文并不準(zhǔn)備按照文本結(jié)構(gòu)將判決書劃分為判決主文和判決理由來加以研究，而是從判決文本的功能入手將判決書劃分為認(rèn)知性文字及說服性文字，并在此基礎(chǔ)上探討判決文本的認(rèn)知性修辭和說服性修辭。此外，作為判決形成過程的程序加工技術(shù)往往也在不同程度地強(qiáng)化被告人及判決受眾對于判決文本的服從與認(rèn)可程度，因此，本文也將對判決形成過程的程序加工技術(shù)予以必要的考察。
需要進(jìn)一步交代的是作為本文主要分析工具的認(rèn)知性修辭與說服性修辭的界定。所謂的認(rèn)知，是指人對周圍事物注意、感知、記憶、產(chǎn)生表象、形成概念并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、判斷、推理以獲取知識的信息處理過程。早在古希臘的亞里士多德的修辭學(xué)理論中就闡釋了隱喻的認(rèn)知功能，此后修辭學(xué)的研究結(jié)果也進(jìn)一步肯定了修辭所具有的認(rèn)知屬性。修辭的認(rèn)知屬性可以從話語建構(gòu)和話語理解兩個(gè)方面予以考察，為了建構(gòu)出適當(dāng)?shù)脑捳Z，修辭的主體需要對各種修辭要素的知覺、注意、判斷、分析及推理過程，進(jìn)行統(tǒng)一的信息加工和處理，而話語接受者，則需要對話語所產(chǎn)生的原始語境以及現(xiàn)實(shí)語境進(jìn)行足夠的知覺、分析、判斷和加工，以便為話語信息的析出和確定儲備必要的參照信息系統(tǒng)并解析話語的語言意義、言語意義以及修辭者的言語動機(jī)等社會心理信息。 正是話語建構(gòu)和話語理解兩方面的認(rèn)知功能使得判決的修辭得以生成合法性，基于以上考察，判決書中的認(rèn)知性修辭主要是指一種敘事上的手法，指法官在判決敘事中充分運(yùn)用語言的力量，在判決的敘事策略、結(jié)構(gòu)安排、詳略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧，通過它來說服讀者相信一種事實(shí)；然而修辭并不僅僅是表達(dá)，它還是一種推理的方法，因此，說服性修辭也是判決修辭的一個(gè)十分重要的方面，因?yàn)檫@里的說服意味著“既不收買，也不強(qiáng)迫，要讓某人在某一個(gè)問題上接受你的看法”， 因而這種手段必然是修辭。我們知道，在實(shí)用主義的真理觀中，推理和說服日益融合并成為一個(gè)統(tǒng)一的過程，同時(shí)對于推理的修辭以及說理的藝術(shù)的實(shí)踐與研究也獲得了極大的發(fā)展，這種對于法律推理的說服性修辭并沒有幫助判決書的受眾完成思考而是用一種邏輯的外表代替了他們的思考，直接獲得了他們的認(rèn)同。所以本文認(rèn)為：說服性修辭則是指在無法進(jìn)行邏輯證明或科學(xué)證明的領(lǐng)域中所采用的的所有說服性手段（包括類比等無法進(jìn)行精確證明時(shí)用于證明命題正當(dāng)性的所有方法）。
由于以上交代的類型劃分只是一種便于學(xué)術(shù)研究與論述的理想型（ideal type）方法，所以在很大程度上，這種判決文本的二分只是一種觀念的構(gòu)造物，是一種思維圖景，因而非常容易被現(xiàn)實(shí)中的反證所推翻，而這將使得本文的研究——事實(shí)上也將使得類似方法的研究——無法展開，故筆者有必要在此聲明：本文對于判決修辭的分類描述只是一種便于學(xué)術(shù)研究的理想假說，應(yīng)該承認(rèn)在現(xiàn)實(shí)的司法裁判之中，認(rèn)知性修辭與說服性修辭往往水乳交融，難分彼此， 而且正當(dāng)修辭與不當(dāng)修辭的界限也并非如本文所列舉的那么涇渭分明，度的偏離與超越往往成為正當(dāng)修辭和不當(dāng)修辭的實(shí)質(zhì)性分野，它們的對立并非如文本分析時(shí)所展現(xiàn)的那么昭然若揭，濃度可以導(dǎo)致色變，其二者之間的關(guān)系就如同紅與黑的色澤一樣，存在著種種對立與轉(zhuǎn)化的可能， 而這又將是一個(gè)極具學(xué)術(shù)價(jià)值與意義的研究領(lǐng)域，但是限于篇幅及主旨，本文無力承擔(dān)對此的分析任務(wù)，而是將主要的精力放在如下的論述上。
二．判決修辭的背景及成因分析
1．司法民主化的趨勢 古代統(tǒng)治者篤信“民可使由之，不可使知之”的陳腐教條，實(shí)行司法擅斷，認(rèn)為判決是權(quán)力的行使，人民只有服從的義務(wù)，所以無須說明理由，因此，判決并不說理， 這種現(xiàn)象直到很久以后才得以改變，如意大利從16世紀(jì)起，德國從18世紀(jì)起，判決說理的做法才正式確立起來，法國在1790年，德國在1879年作為一項(xiàng)普遍的義務(wù)強(qiáng)使法官在判決中說理。判決從不說理向說理的轉(zhuǎn)變，不僅僅是表現(xiàn)形式的改變，更主要的是代表了司法民主化的趨勢。司法民主化要求判決必須是基于理性而非基于恣意和擅斷作出，判決修辭就是在這樣一個(gè)司法民主化的背景之下登臺的，它是判決說理的自然延伸，當(dāng)判決理由不充分或根本沒有正當(dāng)理由支持判決的時(shí)候，為了贏得公眾對于判決持久的信任與支持，修辭就成為無法替代的最佳選擇。這一點(diǎn)可以從相反的角度獲得理解與證明，如：我們幾乎難以想象在一個(gè)神判時(shí)代，一個(gè)無須說理的司法背景中，判決有修辭的必要。與修辭結(jié)伴同行的是強(qiáng)力與蒙蔽的對立面——角力與說服，其背景則是由權(quán)威-服從模式向?qū)υ?服從模式轉(zhuǎn)變的司法民主化趨勢。
2. 法律判決的形式化趨勢。 法律判決的形式化是指這樣一種趨勢：即法官在判決時(shí)所明確表述的理由常常不是他們的真實(shí)理由，而只是最好的法律上的理由。也就是說，法官的判決必須找到法律上的依據(jù)，即使這個(gè)理由并不是法官做出判決的真正理由。古代判決書中的“見利忘義、全無人心，此風(fēng)最為薄惡”，“貧民尺地寸土皆是血汗之所致”之類的話，在現(xiàn)代判決書中是找不到的。判決建立在這樣一種語言上，形象讓位于事實(shí)，直覺讓位于證據(jù)，修辭讓位于現(xiàn)實(shí)。也就是說，在判決書中，激情也壓服了理性，它追求一種穩(wěn)重、莊嚴(yán)的風(fēng)格。比如在法律沒有明確規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)與工人工資的清償序位時(shí)，如果法官非常同情工人，在判決書中，他可能闡明煤礦工人的生活是如何的凄慘與悲涼，社會應(yīng)該如何在道義上站在工人一邊。他會依據(jù)民法中的帝王規(guī)則——誠實(shí)信用原則判決。雖然這樣有可能被指責(zé)為使“法律條款軟化”，但這是同一話語圈子里的權(quán)力爭奪問題，如故哦以生活理由支持這一判決，他根本就有可能是違法的，或者說，根本進(jìn)不了討論的機(jī)制。但是，這也發(fā)展了法官在判決書中的“修辭性技巧”，如在判決書中強(qiáng)化一些事實(shí)，另一方面——淡化一些事實(shí)。
3．法律的文學(xué)化運(yùn)動。1973年。密歇根大學(xué)教授詹姆斯·伯艾德·懷特出版的《法律的想象》一書揭開了“法律與文學(xué)”運(yùn)動的序幕，此后影響日漸擴(kuò)大。有人稱，這場運(yùn)動甚至?xí)䦶氐赘淖兎蓪W(xué)者談?wù)摵退伎挤珊妥鞒雠袥Q的方式。法律家日益意識到了語言和修辭在撰寫司法意見時(shí)的作用。他們認(rèn)為“最好的法律文本是出色的文學(xué)作品。” ，“運(yùn)用文學(xué)視角，法律和判決可以得到更加充分的分析” ，美國學(xué)者波斯納也看到了文學(xué)對于法律的巨大作用，認(rèn)為文學(xué)研究對于理解判決修辭多有助益，“修辭在法律中有很大作用，因?yàn)楹芏喾蓡栴}無法用邏輯和實(shí)證的證明來解決” “許多法律文本（尤其是判決意見）在修辭上而不是在冷靜的注解上與文學(xué)文本相似” ……正是在這些學(xué)者的宣傳與鼓動下，文學(xué)中的敘事技巧、修辭藝術(shù)、隱喻手法等等被廣泛地應(yīng)用到了法律領(lǐng)域尤其是判決意見的撰寫上來。法官已習(xí)慣于運(yùn)用修辭和隱喻等手法來彌補(bǔ)法律語言的“剛硬”，甚至是法律推理的不足。 判決的修辭遂成為了司法實(shí)踐中的常態(tài)。
三．影響修辭方法的因素：初步分析
1．法律語言的文體特征。法律語體具有獨(dú)立于其他語體的特殊風(fēng)格，它既不同于追求語言形象化、生動化的文藝語體，也不同于追求以數(shù)據(jù)表格等進(jìn)行煩瑣論證的科技語體，法律語言的獨(dú)特屬性必然要求其在選擇修辭手段時(shí)根據(jù)其文體特征做出適當(dāng)?shù)娜∩�。但是法律語體也不像有些人認(rèn)為的那樣絕對排斥修辭，實(shí)際上，諸如準(zhǔn)確、通順、簡潔，本身就是修辭的手段，誠然，法律語言排斥夸飾、華麗的辭藻，拒絕文學(xué)描繪手法，但它們并不是“修辭”的全部內(nèi)容，以對“修辭”過于狹窄的理解而否定修辭在法律語言中的重要地位和作用，是片面的。事實(shí)上，法律語言在詞法、句法還是在章法上，須臾離不開修辭手段。“在詞法上，它常常使用雅語、敬語、成語，尤其是術(shù)語；在句法上，它常運(yùn)用提前、重后、簡略等句式；在章法上，常用分條、總敘、結(jié)語、引用等辭格�！� 顯然，法律語體的特征決定了法律文本在修辭手法上側(cè)重于對語言形式進(jìn)行一定的修辭，而對其他內(nèi)容進(jìn)行修辭則很容易落入“正當(dāng)性”責(zé)問的沼澤，因此，一般認(rèn)為，法律語體比較適合消極修辭手法的運(yùn)用，而對夸張、排比、反語等積極修辭手法則多采取排斥或者限制的態(tài)度，判決書所選用的積極修辭手法，往往只局限于排比、層遞、對比、反復(fù)等有限的幾種。
2.判決文本的受眾群體 斯威夫特說：“對一個(gè)講不進(jìn)道理的人，你也不可能跟他講出道理。” 深刻地揭示出了受眾對于判決說理方式的影響。法官在撰寫判決書時(shí)，必須事先考慮到其預(yù)期受眾的可能反應(yīng)并進(jìn)而決定說理的方式，從這個(gè)意義上說，正是法官和受眾一起完成了判決書的制作。由于英美國家的法律制度是圍繞著上訴審司法展開的，遵循先例的傳統(tǒng)使得他們更加注重上級法院的意見，而非當(dāng)事人和社會公眾的意見， 所以，英美國家法官的判決的預(yù)期受眾——至少對于上訴審法院來說——主要不是案件的當(dāng)事人以及關(guān)心此案的公眾，而是法律共同體中的其他法官以及實(shí)務(wù)者和學(xué)者，作為完全的內(nèi)部人員，他們擅長閱讀純粹的司法意見（包括聽出弦外之音），他們“對于一篇司法意見的適當(dāng)措辭和規(guī)范有著確定的預(yù)期”， 所以我們才經(jīng)常在英美國家的判決書中發(fā)現(xiàn)洋洋灑灑、旁征博引的學(xué)術(shù)論文型的司法意見，在這里，由于受眾的專業(yè)性，拙劣的修辭反而會產(chǎn)生負(fù)面的影響，故一般的認(rèn)知性修辭很少被使用，而高明的說服性修辭技巧卻是俯拾皆是。大陸法國家情況則恰恰相反，由于它們并不實(shí)行先例制度，法官沒有造法功能，不像英美法系的法官一樣關(guān)注特殊的事實(shí)構(gòu)成，也不象英美法官一樣注重上級法院的意見，而是更看重判決的公眾（包括當(dāng)事人）反應(yīng)，所以為了獲得這些人的認(rèn)同，推理形式便不能十分復(fù)雜，嚴(yán)格的三段論演繹幾乎是法官唯一可用的推理工具，在法律規(guī)則明確的情況下，只要對判決事實(shí)加以認(rèn)知性的修辭，判決結(jié)果自然就是有了“合法性”，這也將他們對于從事冗長論證的不情愿合理化，判決書的簡潔性和形式主義風(fēng)格意在隱藏一種恐懼，即害怕過于詳盡可能有礙于審慎周到和嚴(yán)守秘密，而審慎周到和嚴(yán)守秘密正是專家權(quán)力的要素， 故認(rèn)知性修辭在大陸法國家體現(xiàn)的更為明顯，如法國刑事訴訟法規(guī)定：在判決的制作中，僅僅要求載明案件的事實(shí)和適用法律的理由，而并無論證的要求。
3.判決對受眾的說服成本。由以上分析引出的一個(gè)推論是：判決文本對受眾的說服成本也將在一定程度上決定判決修辭方式的選擇�！坝写_定目標(biāo)的說服者會選擇對自己的成本最小化，實(shí)現(xiàn)目標(biāo)之概率最大化的混合修辭方式，包括真實(shí)的信息、謊言、暗號以及情感感染�！� 波斯納進(jìn)一步分析說，說服者往往有一系列說服目標(biāo)，并且存在著一個(gè)價(jià)值序列，但是說服者也許并不如人們想象的那樣去盲目追求前幾位說服目標(biāo)，因?yàn)檎f服受眾接受這一目標(biāo)的成本也許高不可攀。由于判決所面對的不同的受眾群體具有質(zhì)的不同，他們保持自己信念的“頑固”程度是不同的（比如要讓布魯諾心悅誠服地接受宗教裁判所的裁判，其說服成本幾乎可以用無窮大來形容），相應(yīng)地，說服成本也有著巨大的差別�！奥牨娦拍畹念B固程度有可能影響言者對修辭目的的選擇，而距離（指言者欲灌輸之信仰與聽者本來具有的信仰的差別程度——引者注）有可能影響他對修辭手段的選擇�！� 這種分析還可以在另一個(gè)層面得到驗(yàn)證：即修辭還可以降低說服成本的第一個(gè)層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切]有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此，修辭必須用每一個(gè)人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說服目的。
三．判決修辭的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)
目前國內(nèi)學(xué)界所熱衷于討論的判決文書的改革似乎都將視線集中在了判決書應(yīng)加強(qiáng)說理的環(huán)節(jié)上，這里其實(shí)隱藏了一個(gè)共識的前提假設(shè)：即說理的判決才是同時(shí)也一定是正當(dāng)?shù)呐袥Q，然而，對西方國家尤其是一直強(qiáng)調(diào)判決說理的歐陸國家也在進(jìn)行的判決文書的改革當(dāng)中，我們又似乎可以對此假設(shè)之前提提出某種假設(shè)的懷疑：判決說理了是否一定意味著判決就正當(dāng)了？這就牽涉到了判決修辭的正當(dāng)性問題。對判決正當(dāng)性理論進(jìn)行一番梳理將會有助于證實(shí)或者證偽我們的懷疑。
如果把修辭看作是在一種別無選擇的情況之下所進(jìn)行的一套剩余的推理和說服方法的話，那么修辭似乎是個(gè)中性物，無所謂好也無所謂壞，但是正如本來“價(jià)值無涉”的科技手段也會被用做邪惡目的一樣，修辭在一定程度上作為一種手段也會服務(wù)于正當(dāng)?shù)幕虿徽?dāng)?shù)哪康�，這種手段因此也就具有了倫理的屬性，因此對修辭手段進(jìn)行正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分與研究就是一件十分必要的工作。對此，我們的論述將做如下地展開。
“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當(dāng)化，是一個(gè)話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及到社會共識的認(rèn)可”。 馬克斯·韋伯認(rèn)為，被支配者并非總是從理性算計(jì)和功利角度服從支配者，其服從還源于深層的精神因素，即相信統(tǒng)治者有某種“合法性”，而從支配者的角度來看，“沒有任何一種統(tǒng)治，自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機(jī)或僅僅以情緒的動機(jī)，或者僅僅以價(jià)值合乎理性的動機(jī)，作為其繼續(xù)存在的機(jī)會，毋寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的‘合法性’的信仰�！� 只有結(jié)合了對‘合法性’信仰的習(xí)俗和利害關(guān)系，才能成為一個(gè)統(tǒng)治可靠的基礎(chǔ)。 由此可見，判決要想建立一種有效的支配與被支配、服從與被服從的關(guān)系，就必須編織一張“信念之網(wǎng)”，達(dá)致一種正當(dāng)性以獲得受眾的信仰，引發(fā)其“不加反省的、習(xí)慣的、無意識地認(rèn)可與服從”。
為了深入分析判決修辭的正當(dāng)性問題，我們將正當(dāng)性劃分為合法性 與合理性兩個(gè)層次。合法性是正當(dāng)性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇，判決的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實(shí)質(zhì)上則由判決的合理性所決定。結(jié)合以上的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，其正當(dāng)性的獲得是由法官與受眾雙方共同完成的，根據(jù)韋伯的法制權(quán)威型的合法性學(xué)說，我們可以發(fā)現(xiàn)其合法性建立的兩個(gè)基礎(chǔ)：1.將合法性建立在形式合理性基礎(chǔ)之上；2.將合法性建立在實(shí)質(zhì)合理性基礎(chǔ)之上,據(jù)此,我們可以把正當(dāng)性分為三個(gè)層次：形式合法、主觀合理與實(shí)質(zhì)合理。一個(gè)沒有說理的判決是一份形式不合法的判決，這樣的判決不管如何加以包裝修辭，都因?yàn)椴痪邆湔?dāng)性的基礎(chǔ)要求——形式合法而不具正當(dāng)性；而一份說理的判決，雖然形式上符合法律的要求，卻很有可能因?yàn)檎f的是“歪理”而不得不對判決的理由加以一定的修辭，使之贏得公眾的認(rèn)可，它至少具有表面上被人認(rèn)可的合理性，此之所謂“主觀合理”，但是這樣的一份判決將仍然因?yàn)槠洳环险?dāng)性對于實(shí)質(zhì)合理的要求而不具正當(dāng)性；最后，顯而易見，真正具有正當(dāng)性的判決修辭應(yīng)該是對那種說理并不充分而需要在說理的方式方法上加以潤色和加工的判決所進(jìn)行的修辭，它只是使比較弱的論點(diǎn)似乎更強(qiáng)有力，在必然性論證不可能的情況下誘發(fā)人們對判決的信仰的一種手段，因?yàn)樗狭伺袥Q正當(dāng)性的所有三個(gè)層次的要求：不但進(jìn)行了形式上合法的說理，而且通過說理的修辭贏得了公眾的認(rèn)可和接受，具有了主觀合理性，同時(shí)，又因?yàn)樗鼉H僅是對于判決正當(dāng)理由的補(bǔ)充與補(bǔ)強(qiáng)所以符合實(shí)質(zhì)的合理性的要求。綜上，只有同時(shí)具備了形式合法性、主觀合理性和實(shí)質(zhì)合理性的判決修辭才是正當(dāng)?shù)男揶o，而僅具形式合法性或僅僅兼具形式合法性和主觀合理性的判決修辭則屬于不當(dāng)修辭。
四．判決的正當(dāng)修辭
（一）．認(rèn)知性修辭的正當(dāng)形態(tài)
1．莊重得體 判決書因?yàn)槭欠苫顒拥淖罱K產(chǎn)品，所以，應(yīng)以經(jīng)過篩選凈化的最為莊嚴(yán)肅穆的語言加以制作。為使判決語言顯得盡可能的莊重、神秘和高貴，英美法官甚至經(jīng)常使用古英語和中古英語，這不僅是法律語體風(fēng)格的要求使然，也是維護(hù)法律權(quán)威的需要。乾隆時(shí)期著名幕府王又槐說：“供不可野，如罵人污辱俗語及奸案穢濁情事，切勿直敘，只以‘混罵’等字括之，犯者必于申飭�！� 清代另一位著名學(xué)者兼幕府李漁也認(rèn)為判決書“更宜慎重，切勿用綺語代莊，嬉笑當(dāng)罵，一涉于此，則非小民犯奸之罪狀，僅是官府誨淫之供招矣。” 一些對人格毫無顧忌加以貶損的語詞如“不念舊恩，囂然吠主”、“城狐社鼠，晝伏夜動”和“背本忘義，雖禽獸之不若”等均違背了判決書制作應(yīng)莊重得體的修辭要求。
2．語體修辭 盡管對于語言的修辭被認(rèn)為并不具有直接的說服作用，但是有一點(diǎn)卻是沒有疑問的：即優(yōu)雅的文風(fēng)的確在一定程度上促成受眾更樂意于仔細(xì)研讀判決文本，并產(chǎn)生一種心理上的親近感，這種修辭因?yàn)槠鸬搅霜q如包裹藥物的糖衣一樣讓藥物更易吞食——起碼不至于反胃——的效果而發(fā)揮了判決說服功能的前提性功能，這樣，讓讀者讀到結(jié)尾的吸引力在一定程度上也附著在判決文本的說服目的之上而成了判決修辭的一個(gè)不容忽視的領(lǐng)域，一種極端的表現(xiàn)是：即使“我們可能已經(jīng)對一篇司法意見討論的法律問題喪失了興趣，但是這篇意見的風(fēng)格可能還是讓我們想讀它�！� 中國古代歷來更是傾向于把判詞作為一種文學(xué)作品加以制作，這使得“判詞擺脫枯燥乏味等缺點(diǎn)，增強(qiáng)判詞本身的可讀性，此外，文學(xué)作品多樣性的表達(dá)方式，準(zhǔn)確凝練的語言特色，也是高質(zhì)量的判詞所必須具備的要求�！� 尤其是古代判詞追求語言藝術(shù)化，判決多句式整齊、節(jié)奏明顯、鏗鏘有聲、順口悅耳，“棄官式語言之呆板、圓滑而以優(yōu)美、典雅之文風(fēng)極力闡釋自己獨(dú)特見解，極具濃厚美學(xué)韻味，又含深刻法理，兼容極高藝術(shù)性之判決不斷奉獻(xiàn)于世人面前，使人領(lǐng)略到五彩斑斕的法律判決之美而傾心研讀關(guān)注�！� 雖然在當(dāng)代，判決不再像古代那樣片面追求“字字超群、句句脫俗”、“下語如鑄”，而是更為重視法理的宣示、更加側(cè)重于判決的法律屬性，其文學(xué)性的一面則降到了相對次要的地位，但是各種判決的修辭方式仍然經(jīng)常被加以應(yīng)用，以達(dá)到判決“規(guī)范美、莊嚴(yán)美、簡潔美、質(zhì)樸美和流暢美”的“五美”要求。
3．模糊表述 一般來說，法律語言應(yīng)盡可能的追求準(zhǔn)確、明確的表意效果，盡可能地少用模糊詞語，但是為了完成特殊的表達(dá)任務(wù)或者實(shí)現(xiàn)特殊的表達(dá)目的，模糊表述往往具有令人意想不到的效果。如一份刑事判決書這樣寫道:“被告人公然散播反動言論,并向海外敵特機(jī)關(guān)提供機(jī)密情報(bào)……” 本來“反動言論”和“機(jī)密情報(bào)”的指涉范圍非常之廣，如果一味追求準(zhǔn)確明確，則似應(yīng)在“反動言論”和“機(jī)密情報(bào)”之前加上必要的限定，或?qū)懨骶唧w的內(nèi)容，但是這樣又會與保密和防止擴(kuò)散的考慮相沖突，于是這份判決便以抽象和概括程度較高的共名詞語“反動言論”以及“機(jī)密情報(bào)”來表達(dá)一種模糊的語義，有效的化解了這一難題。 另外，在判決事實(shí)和理由分離的判決書制作格式當(dāng)中，在判決理由部分對于事實(shí)的敘述必然是具有高度總結(jié)性的，以避免和判決認(rèn)定事實(shí)部分發(fā)生重復(fù)，這時(shí)，模糊語詞也會成為不可缺少的修辭手段。
4．簡練概括 法律語言“貴乎精要，意少一字則義缺，句長一言則辭妨。” 法國判決書制作是這一特點(diǎn)的典型例證，比較法學(xué)家茨威格特說：“法國法院，尤其是最高法院想方設(shè)法使判決書的內(nèi)容縝密而緊湊……那種游離于正文之外的閑文漫筆從來不能在最高法院的判決書中發(fā)現(xiàn)，在下級法的判決書中也很難找到�！� 我國最高人民法院在《法院訴訟文書樣式（試行）》中也提出了“力求語言精練”的要求。顯而易見，這種簡練概括的表述要比冗長繁復(fù)的表述更能吸引并支配判決受眾的注意力，以進(jìn)一步發(fā)揮其說服功能。另外，簡練概括的事實(shí)表述可以使得關(guān)鍵性表述較為集中，從而能夠強(qiáng)有力地發(fā)揮其認(rèn)知功能，強(qiáng)化受眾對該事實(shí)的認(rèn)可程度，如果表述過于冗長，而使得這些關(guān)鍵性表述也因此更分散、更繁雜，甚至是隱藏在限制、注釋、引用乃至判決書中的其他冗長繁復(fù)的地方，那么這種強(qiáng)有力的認(rèn)知性功能就會喪失殆盡。當(dāng)然，精練概括只是一般性的要求，它僅適用于當(dāng)事人及公眾能夠理解判決的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)而不致產(chǎn)生疑惑不解并質(zhì)疑判決正當(dāng)性的情況，而對雙方有分歧的爭議較大的案件，判決仍應(yīng)不避冗長，詳加論證。
5．剪裁事實(shí) “法律本身就是一種講故事的特定形式” ，所有的判決中的事實(shí)其實(shí)都是一種經(jīng)過了剪裁與拼貼的敘事，正如有學(xué)者指出的那樣：“法律案卷中的敘事是一種虛假的敘事。正是這種敘事使得（不同的事件——引者注）……得以跨越不同的事件序列，而進(jìn)入到一種法律體制的邏輯和關(guān)系中去�！� 吉爾茲也曾說過：“法律事實(shí)并不是自然生成的，而是人為造成的。……它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物。” 這種對于事實(shí)的裁剪，是在法官的指導(dǎo)下構(gòu)建的，是一種對于判決敘事的修辭，目的在于獲得基于剪裁事實(shí)基礎(chǔ)上的法律話語的正當(dāng)性，其最終是為了影響法律之運(yùn)作。此外，由于民間尤其是基層鄉(xiāng)土社會發(fā)生的大量糾紛很難被納入現(xiàn)有的且主要是移植過來的法律概念體系和理論體系，而法官為了解決事實(shí)爭議又必須用現(xiàn)有的法律概念系統(tǒng)將其包裝、剪裁和拼貼，以使其在這個(gè)合法的概念體系中找到自己對應(yīng)的位置。所以，“為了法治的統(tǒng)一（其中必然包括法律概念術(shù)語的統(tǒng)一），為了法律共同體的形成，法律必須對非格式化的現(xiàn)實(shí)予以某種構(gòu)建�！� 而剪裁事實(shí)便是這種構(gòu)建的有力工具和手段之一，它使得法官可以在格式化的事實(shí)基礎(chǔ)上最終形成自己的格式化了的司法意見，這樣，剪裁事實(shí)也就成為了判決活動的必須。
（二）．說服性修辭的正當(dāng)形態(tài)
1．判決異議 傳統(tǒng)的司法權(quán)威主義認(rèn)為法院只持一種意見可以達(dá)到與秘密表決相近似的神秘效果，但是司法民主化的趨勢已經(jīng)推動了傳統(tǒng)上持上述觀念的大陸法國家逐漸認(rèn)可了判決書中呈現(xiàn)不同意見的做法，在一些國家如阿根廷、芬蘭和瑞典，這種異議展示已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)充分的程度�！芭袥Q異議被稱為“法官懶惰的解藥”，它可以保證法官們不會僅在其中某一個(gè)法官的意見后蓋上自己的圖章。” 判決異議的說理方式展現(xiàn)了判決從演繹證明到對話證明，從封閉推理到開放推理，從威權(quán)主義到司法民主化的趨勢，總的來說判決異議不是降低了判決的權(quán)威，而是恰恰相反，它鞏固并加強(qiáng)了判決的合法性與正當(dāng)性，贏得了更為廣泛的認(rèn)可與服從。
2．情理交融 判決除應(yīng)曉之以理，還應(yīng)動之以情，并作到情理交融。如清代張問陶在一起頂兇賣命案的判詞中，對于將兒子賣于他人頂兇而險(xiǎn)些釀成冤案的王桂林的責(zé)任認(rèn)定就連用了4個(gè)比喻，說理十分形象。判詞是這么寫的：“熏蚊虻以燒艾炷，恐壞羅惟，剔蚯蚓于蘭根，慮傷香性，治惡僧須看佛面，撻瘋狗還念主人”，將“本府為愛護(hù)孝子心”的抽象思想，表達(dá)的形象可感而又便于理解和接受。判詞還以飽含感情的筆觸憤怒斥責(zé)了行兇之人，情理交融，收到了非常好的表達(dá)效果。如“夫使二百金可買一命，則家有百萬可以屠盡全縣”，又如，判詞指出兇手屈培秋第一次行兇“或非居心殺人，后一殺則純?yōu)槭迅粴⑷耍行臍⑷�，誤殺者，可免抵，故殺者，不可免也�！� 道德力量在我們國家往往比生硬的法律理由更令人信服，因此在說理時(shí)，如能輔以道德情感來褒貶案件的是非責(zé)任，往往可以起到意想不到的效果。
3．缺省三段論 早在古希臘修辭學(xué)發(fā)端時(shí)期，亞里斯多德就十分重視缺省三段論的應(yīng)用。所謂的缺省三段論是指：在一般三段論的演繹模式基礎(chǔ)之上由于某個(gè)前提眾所周知而不予表述，從而直接推導(dǎo)出結(jié)論的一種三段論模式，比如，這樣一個(gè)三段論：所有人都會死，張三是人，所以張三也會死。在這里由于作為推論的前提人所共知，所以在進(jìn)行邏輯演繹時(shí)往往省去這一前提的表述，在判決制作領(lǐng)域，法官們在制作判決時(shí)往往利用缺省三段論來達(dá)到某種修辭效果，以便于在前提可能真實(shí)也可能并不十分確定真實(shí)時(shí)起到增強(qiáng)判決合法性的修辭效果。
4．突出控辯雙方的主體性 “只有一切參與者的利益至少被卷入討論中，合意才具有意義�！� 因此，判決中對庭審過程中雙方對話情景的再現(xiàn)程度以及再現(xiàn)的平等性程度，將在很大程度上影響雙方對判決的接受程度，一場至少在形式上被尊重了的對話被認(rèn)為在至少也在一定程度上影響了判決結(jié)果。因此，有經(jīng)驗(yàn)的法官為了減少上訴，往往不厭其煩地在判決書中大量引用雙方的論點(diǎn)及論據(jù)，給人以當(dāng)事人的邏輯代替了法官的邏輯的印象。而我們現(xiàn)有的判決書往往簡單聲稱：“經(jīng)本院查明……”、“有……證據(jù)為證”或“原告所訴本院不予認(rèn)定”，由于判決書中僅僅表述法院的認(rèn)證，而對雙方舉證質(zhì)證情況不加反映，雙方的主體性地位及其對于裁判結(jié)論的形成施加有效影響的主觀感受受到了損害，因此這樣的判決文本往往難以令當(dāng)事人和公眾信服。這樣，法院認(rèn)證也就成了無源之水，無本之木，喪失了其可接受的合法性。另外由于控辯雙方主體地位地確立，法官在判決說理時(shí)亦應(yīng)注意不能對雙方的訴訟主張采取批駁或反駁的態(tài)度，如“被告人所稱純屬無理狡辯”，“上訴人的上訴理由是無稽之談”。
除了以上所列舉的方法之外，法官還會在判決中“通過坦率披露那些反對自己結(jié)論的事實(shí)和權(quán)威、通過語氣上表現(xiàn)得具有試驗(yàn)性和讓步，甚至通過對自己結(jié)論的正確性坦誠表示懷疑”，以比喻性修辭代替邏輯論證等，借此增加判決的可信度和正當(dāng)性。 等等諸如此類的方法不一而足，它們在司法實(shí)踐中以一種更為多元的狀態(tài)呈現(xiàn)在判決之中，限于篇幅，本文只能加以舍棄。
五． 判決的不當(dāng)修辭
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