[ 張向陽 ]——(2004-5-29) / 已閱13673次
漏罪與新罪、再犯與累犯
── 對一起多次盜竊案的評析
〔案情〕：被告人賀某1999年2至6月期間伙同他人兩次盜竊失主的摩托車，共計價值為9140元，由于當(dāng)時公安機關(guān)破案時，賀某漏網(wǎng)，故一直批捕在逃。2001年3月賀某因?qū)嵤┝硪黄鸨I竊被異地法院判處有期徒刑六個月，刑滿釋放后，于同年12月糾集李某又盜竊一輛價值3200元的摩托車后，在鄰縣被追尋的失主找到，賀某棄車而逃，同伙李某被扭送公安機關(guān)。2003年4月賀某被抓捕歸案。
〔處理意見〕：憗被告人賀某四次盜竊，只有第三次盜竊已經(jīng)刑事處理。對其第一、二次和最后一次應(yīng)該如何處理，形成不同意見。第一種意見認為，應(yīng)將一、二、四次盜竊數(shù)額累計后并適用累犯條款以盜竊罪定罪量刑。第二種意見認為，對被告人賀某應(yīng)分別定罪量刑，且第四次盜竊符合累犯條件，對這一次應(yīng)從重處罰，然后實行數(shù)罪并罰。筆者認為兩種意見的思路、提法均有不妥。
〔評析〕：1、行為人數(shù)次實施盜竊犯罪行為，且每次盜竊均構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，定罪處罰時，不管屬連續(xù)犯罪還是同種數(shù)罪，司法實務(wù)中歷來按一罪處理，犯罪數(shù)額累計后 以總額量刑。對盜竊來說，有關(guān)司法解釋已有明確規(guī)定。但本案特殊之處在于四次盜竊中其中第三次盜竊已被司法機關(guān)處理過，且已服刑完畢，而賀某的最后一次(第四次)盜竊前不久，其剛剛刑滿釋放，根據(jù)刑法第六十五條關(guān)于累犯的規(guī)定，賀某第三次盜竊被判有期徒刑，其主刑執(zhí)行完畢后僅六個月又實施故意犯罪的，只要該故意犯罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上的刑罰，就是累犯，應(yīng)從重處罰。雖然刑法第65條中“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”，從字面上看與刑法72條以及該65條中關(guān)于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比較，多了“應(yīng)當(dāng)”兩字，似乎可以理解為法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罰，就符合第65條關(guān)于后罪的條件。但這樣理解，勢必會擴大打擊面，會把未遂犯、中止犯、預(yù)備犯甚至脅從犯納入適用累犯的范圍，從而不適當(dāng)?shù)丶又亓藢Ρ桓嫒说男塘P。因此，刑法第65條“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”指的應(yīng)是宣告刑。賀某最后一次盜竊既遂，數(shù)額較大，又系主犯，且無從輕、減輕情節(jié)，依法至少應(yīng)當(dāng)判處幾個月的有期徒刑，而前罪與后罪均為故意犯罪，間隔時間未超過五年，故僅就賀某的第四次盜竊來說符合累犯的構(gòu)成要件，對這一起應(yīng)按累犯處理。對第一、二次盜竊來說，相對于第三次是漏罪，對第四次盜竊來說，相對于第三次是累犯也是再犯，而并不是判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前“新犯的罪”。第一、二、四次盜竊應(yīng)為同種數(shù)罪。
2、被告人賀某先后幾次實施盜竊。雖然均出于同一犯罪故 意而連續(xù)實施數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪行為，觸犯了同一罪名，但并非在一個總的犯罪意圖下作案，而是臨時起意，實施盜竊。其行為構(gòu)成同種數(shù)罪，不屬連續(xù)犯罪。對連續(xù)盜竊犯罪，司法解釋規(guī)定不管每次行為是否達到數(shù)額較大，只要發(fā)生在最后一次盜竊構(gòu)成犯罪前一年內(nèi)，均應(yīng)同每次盜竊單獨構(gòu)成犯罪一樣，累計后套用有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑。而對于同種數(shù)罪的處罰，一般以一罪從重處罰，不適用并罰原則。但如將賀某第一、二次盜竊數(shù)額與第四次累計后處罰，勢必因達到數(shù)額巨大的起點10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑檔內(nèi)量刑，再加上第四次盜竊構(gòu)成累犯的情節(jié)，如再在該法定刑檔內(nèi)從重處罰，勢必加重了對被告人的刑罰，這樣實際上就對被告人的同一事實和同一情節(jié)進行了重復(fù)評價，有違“一事不再罰”之嫌。況且也不便于量刑時實際操作，累犯情節(jié)只在最后一起盜竊3200元的財物中存在，應(yīng)當(dāng)說無溯及力，而第一、二起盜竊不存在累犯情節(jié)。再者，盜竊數(shù)額累計后本身已上升于較高一檔法定刑幅度內(nèi)量刑，已經(jīng)從重處罰，如再從重，只能在這一檔內(nèi)從重。而在不同的刑檔內(nèi)從重，差別是很大的。
3、數(shù)罪并罰亦無法律依據(jù)。數(shù)罪并罰是指刑為人觸犯不同的罪名后，分別定罪量刑，合并執(zhí)行的刑罰方式。除第69條規(guī)定的典型意義的數(shù)罪并罰處，還包括刑法第70條、71條、77條和85條規(guī)定的在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前或緩刑、假釋考驗期內(nèi)新發(fā)現(xiàn)的罪和新犯的罪，與正在執(zhí)行的判決依照第69 條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰，這是數(shù)罪并罰的另一種法定情形。賀某四次犯罪均為盜竊，其只觸犯盜竊一個罪名，不存在數(shù)罪并罰的前提條件。且第三次盜竊被判處的刑罰已執(zhí)行完畢，而第一、二次盜竊和最后一次盜竊亦不在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前這一特定時間段內(nèi)，故不存在“新發(fā)現(xiàn)的罪”和“新犯的罪”，不能實行數(shù)罪并罰。
4、筆者曾認為，對本案被告人賀某的第一、二、四次盜竊可先分段進行量刑，即將第一、二次盜竊和第四次盜竊先分別量刑后，然后再把兩次判決決定的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定最終執(zhí)行的刑罰。因為：
第一、如把第一、二、四次盜竊合并處理，因其均為盜竊，勢必要以“估堆”的辦法量刑，這樣容易產(chǎn)生各種量刑上的偏差，該從輕的沒有輕判，該從重的沒有重判。而分別量刑可以使整個裁判過程更加公正，透明，過濾一些不當(dāng)?shù)牧啃桃蛩�，從而做出較為科學(xué)的判決，符合量刑的任務(wù)要求。
第二、對本案這種情況，雖然刑法無明文規(guī)定如何處理，但從其他一些條文中亦可反映出遇到類似本案這種情況應(yīng)如何適用法律進行量刑的原則。刑法第69條對數(shù)罪并罰的規(guī)定，針對的是不同罪名的數(shù)罪，即一人犯數(shù)罪如何進行并罰，顯然與本案不符。而刑法第70條和71條以及第77條、第86條規(guī)定的數(shù)罪并罰，雖然只針對特定時間段內(nèi)“新發(fā)現(xiàn)的罪”和“新犯的罪”作出判決后，如何依照刑法第69條的規(guī)定決定最終執(zhí)行的 刑罰，與本案亦不相同，但這種情形下的數(shù)罪并罰并未限制“新發(fā)現(xiàn)的罪”和“新犯的罪”必須與正在執(zhí)行的刑罰是同一種類的罪，實際上是指一切可能會犯的罪名，當(dāng)然包括同一種罪名的犯罪。這里至少可以說明，特定條件下對先后幾次均為同一種犯罪的行為，可以分別量刑判處刑罰，之后再決定最終執(zhí)行的總的刑罰。再看刑法第77條關(guān)于在緩刑考驗期內(nèi)這一特定期間內(nèi)新犯的罪或新發(fā)現(xiàn)的罪(當(dāng)然也包括相同罪名的犯罪)，單獨作出判決后，連同原先的判決，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。刑法在這里未明確為數(shù)罪并罰，與第86條關(guān)于假釋考驗期內(nèi)類似情況的規(guī)定稍有不同，后者明確規(guī)定為依照本法第71、70條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。故刑法第77條中的“依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，應(yīng)該僅僅是指在決定最終執(zhí)行的刑罰這一個量刑環(huán)節(jié)時，按照69條數(shù)罪并罰在決定最后的總刑罰時的計算原則來決定被告人最終要執(zhí)行的刑罰，并不拘泥于是否屬于數(shù)罪并罰之性質(zhì)。因為刑法第69條已經(jīng)明確限定為“一人犯數(shù)罪”，而77條中的“新犯的罪”或“新發(fā)現(xiàn)的罪”或許還就是同一個罪名，即“一人數(shù)次犯同種類罪”。如非要以“數(shù)罪”為前提，難道遇到緩刑考驗期內(nèi)又犯同樣罪名的新罪的情況，便在追究被告人刑事責(zé)任時因缺乏法律依據(jù)而無從下手，放縱犯罪嗎?不能。可見，對同一被告人數(shù)次實施同一種犯罪，特定情形下分別做出量刑后，借用合并處罰中的刑期計算方法一并決定最終要執(zhí)行的刑罰，是可行的,符合法理和刑法量刑的原則，也便于被告人服刑時執(zhí)行機關(guān)的崐實際操作。
5、如前所述，理論上對本案被告人三次盜竊可以分別作出判決后，再依照刑法第69條關(guān)于數(shù)罪并罰中合并 處罰的計算方法，決定對被告人最后要執(zhí)行的刑罰。但在司法實踐中，還有操作的障礙，即如何制作裁判文書如何引用實體法條文的問題。由于是同種類的數(shù)罪，不能引用刑法第69條。還由于不是特定時間段內(nèi)而是刑罰執(zhí)行完畢之后“新發(fā)現(xiàn)的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70條、71條、77條、86條。在法律暫無明文規(guī)定，以及新的司法解釋作出前，應(yīng)從有利于被告人的原則出發(fā)處理本案。即，將賀某第一、二次以及第四次盜竊以同種數(shù)罪作一罪處理，該三起盜竊的數(shù)額累計后量刑。最后一起盜竊雖構(gòu)成累犯，但可不再作為量刑的情節(jié)予以考慮。因為，將賀某第四次的盜竊數(shù)額3200元與第一、二次的9140元一經(jīng)累加，便達到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，依法便應(yīng)從三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑，客觀上已經(jīng)體現(xiàn)了刑法對多次犯罪，屢教不改者從重處罰的精神，無需再機械地適用累犯條款，且很難操作。但如賀某構(gòu)成累犯的第四次盜竊數(shù)額與前幾次累計后，總額仍在同一法定刑檔標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，即仍在數(shù)額較大范圍內(nèi)，此時則應(yīng)考慮累犯情節(jié)，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制這一刑檔內(nèi)從重處罰。這樣解決問題，符合刑事立法的基本精神，也比較切實可行。 行文至此，又查閱到相關(guān)的司法解釋。最高人民法院[1985]法(研)發(fā)18號《關(guān)于人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問題的答復(fù)(三)》中指出，“如果漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數(shù)罪并罰�！痹摋l解釋，既不與現(xiàn)行法律抵觸，亦未被新的司法解釋取代，應(yīng)仍有法律效力。
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