[ 劉武波 ]——(2004-5-25) / 已閱30498次
淺析探望權(quán)的法律問題
作者:劉武波
論文提要：
探望權(quán)制度是我國新修訂的《婚姻法》根據(jù)我國社會生活實(shí)際增加的一項(xiàng)新制度。對這一制度在理論上應(yīng)如何理解，實(shí)踐中應(yīng)如何運(yùn)用，都應(yīng)進(jìn)行深入的探討。本文就這一制度產(chǎn)生的根源及探望權(quán)的主體、內(nèi)容、行使及強(qiáng)制執(zhí)行等問題作粗淺的探討。
一、探望糾紛與探望權(quán)制度的確立
改革開放以來，我國離婚率有增無減。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。從司法實(shí)踐來看，此類糾紛多由以下原因引起：一是錯(cuò)誤認(rèn)識。部分與子女共同生活的父親（或母親）一方錯(cuò)誤認(rèn)為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，與對方無關(guān)，因而不允許對方探望子女；而相對方有時(shí)也認(rèn)為，既然法院將子女判歸另一方，另一方就應(yīng)完全承擔(dān)子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，而與自己無關(guān)，甚至主動斷絕與子女的往來，以達(dá)到推卸撫養(yǎng)教育子女的責(zé)任。二是報(bào)復(fù)心理。與子女共同生活的父母一方，出于對對方的報(bào)復(fù)、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設(shè)置障礙，甚至強(qiáng)行阻止對方對子女的探視，以對方的痛苦作為自己渲泄怨恨的通道。三是撫養(yǎng)費(fèi)給付不到位。有的不與子女共同生活的父母一方因經(jīng)濟(jì)困難，一時(shí)給付不了撫養(yǎng)費(fèi)，對方即以“不給撫養(yǎng)費(fèi)別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯(lián)系。四是錯(cuò)誤教育，部分未成年子女在父母一方的錯(cuò)誤教育下，對另一方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望權(quán)濫用。部分未與子女共同生活一方借頻繁與子女見面之機(jī)干擾對方的正常生活，致使對方進(jìn)行“曲線自�！�。
為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，新修訂的《婚姻法》第三十八條對1980年《婚姻法》第二十九條、第三十條作了重要補(bǔ)充。該條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利�！边@是一個(gè)很有人文意義的法律規(guī)定，對于離婚雙方當(dāng)事人的親權(quán)起了重要的保護(hù)作用，受到社會各界的普遍歡迎。應(yīng)該說，在《婚姻法》修訂之前，這個(gè)權(quán)利也是存在的。因?yàn)殡x婚解除的只是因法律行為而產(chǎn)生的配偶關(guān)系，而不能消滅具有自然血緣的親子關(guān)系。因此，不論法律是否有明文規(guī)定，夫妻離婚后，任何一方都是有權(quán)探望子女的。只是在《婚姻法》對此無明文規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人一旦在探望問題上出現(xiàn)爭議，總顯得不理直氣壯。現(xiàn)在，法律正式規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，就使它從幕后走到了前臺，成了名正言順的法定權(quán)利。其后果就是確定了探望子女在一方是權(quán)利，在另一方就是義務(wù)，不履行義務(wù)就要承擔(dān)法律責(zé)任。（見注①）
探望權(quán)，在有些國家或地區(qū)也稱探視權(quán)或交往權(quán)，主要是指離婚后不與子女共同生活的父母一方，享有對該未成年子女進(jìn)行看望并與之保持直接聯(lián)系與交往的權(quán)利。該權(quán)利重在維護(hù)未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往，保障父母與子女間的感情聯(lián)絡(luò)。建立探望權(quán)制度，既是親子關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)，也是現(xiàn)實(shí)生活的需要。當(dāng)前，隨著我國計(jì)劃生育基本國策的實(shí)施，獨(dú)生子女日益增多。父母一旦離婚，雙方爭要子女隨其生活的情況非常普遍。但由于種種原因，子女通常只能與父母中的一方共同生活，而不得不與父母另一方分離。司法機(jī)關(guān)遇此局面，倍感為難與棘手。探望權(quán)制度確立的意義就在于，其一方面保證了不與子女共同生活的父母一方能夠定期與子女團(tuán)聚，滿足了其對子女關(guān)心、撫養(yǎng)、教育、親近的自然情感需要，另一方面又有助于彌合家庭解體給父母子女之間造成的情感傷害，有利于子女生理、人格、情感的健康成長；同時(shí)也為法院裁決此類糾紛提供了法律依據(jù)，使許多子女撫養(yǎng)之爭得到了緩和與化解。
二、探望權(quán)的主體及行使
（一）探望權(quán)的主體與內(nèi)容
根據(jù)新修訂的《婚姻法》第三十八條第一款之規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體為不直接撫養(yǎng)子女的父或母，義務(wù)主體為隨子女共同生活的另一方。需要說明的是，此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養(yǎng)父母養(yǎng)子女及同意繼續(xù)撫養(yǎng)的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女。（注解②）
探望的內(nèi)容既包括見面，如直接見面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。（注③）探望以其時(shí)間的長短為標(biāo)準(zhǔn)可分為暫時(shí)性探望和逼留性探望。前者探望時(shí)間短，方式靈活。后者則探望時(shí)間相對長，且被探望子女可由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回。兩者皆有其優(yōu)缺點(diǎn)。前者方式靈活，便于達(dá)成協(xié)議，但因時(shí)間短，不利于探望人與子女間的深入交流。后者時(shí)間較長，有利于探望人與子女的深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人要承擔(dān)不能與子女一起生活的不利后果，且需子女有較充裕的時(shí)間，探望人有較好的居住與生活條件，并不應(yīng)有不良生活習(xí)慣，如酗酒、賭博、吸毒等。人民法院應(yīng)根據(jù)探望權(quán)人的實(shí)際情況，本著“以未成年子女為基準(zhǔn)”的原則來確定具體探望方式、時(shí)間和地點(diǎn)。對探望權(quán)的安排因情況不同而有所區(qū)別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段時(shí)間；重大節(jié)日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調(diào)解協(xié)議中應(yīng)對探望權(quán)的安排作出明確規(guī)定，增強(qiáng)可操作性，避免當(dāng)事人在執(zhí)行時(shí)發(fā)生爭議。
直接撫養(yǎng)子女一方的協(xié)助義務(wù)一般包括，本著方便探望人探望的原則，協(xié)商確定合理的探望時(shí)間、地點(diǎn)、方式，或按照法院的判決或調(diào)解協(xié)議安排探望時(shí)間；當(dāng)子女拒絕探望時(shí)，應(yīng)做好子女的說服工作；不得設(shè)置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（注④）
（二）探望權(quán)的行使
探望權(quán)是一項(xiàng)立法權(quán)利。從法理上看，這種權(quán)利是父母基于親子關(guān)系而享有親權(quán)的一種體現(xiàn)。由于探望權(quán)的行使，涉及到直接撫養(yǎng)子女一方及子女的利益，因此立法上有必要進(jìn)行法律調(diào)整。修訂后的《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”從這個(gè)規(guī)定可以看出，《婚姻法》在確定探望權(quán)的行使問題上，確立了當(dāng)事人協(xié)議與法院判決兩種方式，并且確立了“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”的原則。
根據(jù)“協(xié)議優(yōu)先”的原則，探望權(quán)的行使首先由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要包括探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等問題。所謂探望時(shí)間是指在什么時(shí)間見面、見面所持續(xù)的時(shí)間長短。所謂探望方式是指暫時(shí)性探望還是逗留性探望等。協(xié)議可在法庭外進(jìn)行，也可在人民法院調(diào)解過程中進(jìn)行，協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)記載在離婚調(diào)解書上。之所以由當(dāng)事人協(xié)議，是因?yàn)楫?dāng)事人雙方對自己和子女生活實(shí)際狀況有更加深刻的了解，使達(dá)成的協(xié)議不致脫離實(shí)際情況，同時(shí)通過平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議也容易執(zhí)行。須注意的是，法院對當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行必要的審查，以確保子女的利益得到保障。
但在實(shí)際生活中，當(dāng)事人離婚時(shí)往往存在敵對情緒，故當(dāng)事人在協(xié)議時(shí)可能會過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時(shí)間、地點(diǎn)與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，故在當(dāng)事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時(shí)，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)本著有利于子女健康成長的基本原則，根據(jù)當(dāng)事人雙方的實(shí)際情況，依法就探望的時(shí)間與方式等問題作出判決。
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