[ 魏大明 ]——(2018-5-7) / 已閱15729次
從另一角度講，公司的設(shè)立者與其設(shè)立的公司簽訂勞動合同，也是法律對設(shè)立者勞動者地位的承認(rèn)，并保護(hù)其作為勞動者的利益。也就是說設(shè)立者獲得報(bào)酬的來源有兩個(gè)方面，一個(gè)是勞動，另一個(gè)是凈利潤，且勞動所得具有優(yōu)先地位，不因公司的負(fù)債而退還。
2、我國是社會主義國家，早已形成對雇用、長工、短工、剝削等的厭惡或憎恨情緒，須要有一個(gè)與社會主義制度相適應(yīng)的名稱或勞動合同制度，以別于資本主義國家。雖然我不知道資本主義國家的勞動合同究竟是怎么回事，在百度上度了好幾度，也沒有查找到，也就不去想了，概論嘛，就這樣一知半解，等到有一天筆者完全了解了資本主義國家的勞動法律制度或雇用主體設(shè)計(jì)再繼續(xù)討論吧，聽說資本主義國家非常狡猾的，他們設(shè)立的勞動法律制度，可能也有減少、淡化，甚至抹殺勞動關(guān)系或勞動合同是勞資關(guān)系或勞資糾紛的成分。
3、“用人單位”成為勞動合同主體，可能也與法人是法律造的人觀念有一定的關(guān)系。從而使“用人單位”和法人一樣趨于概念化，使“用人單位”完全脫離自然人而超然存在，也就是說“用人單位”不包括自然人，從《民法通則》對法人的定義或條件，沒有將人員列為法人組成要件的規(guī)定中，可見端倪。
4、按現(xiàn)有法律，有限公司可能始于注冊，終于注銷，如是今，人去樓空，沒有了“組織機(jī)構(gòu)、住所、財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)”的所謂公司可能大量存在，這些公司依然具有主體資格，如果有勞動者與這種公司簽有無固定期限的勞動合同，這些公司就仍然還是“用人單位”。就象國有、集體企業(yè)改制，全面推行勞動合同制，職工與公司簽訂勞動合同后不久，公司就如上所述的情況了，勞動者只能找“用人單位”。
如果達(dá)到了前述目的，它所起的掏空法人或組織中的人員，離心離德的作用力更加強(qiáng)大，讓法人或組織的成員失去了歸屬感，不利于組織或法人的鞏固和發(fā)展。所謂合同，筆者認(rèn)為必須是相對對立的兩主體，以一人有限公司為例，一人股東僅是為辦勞動保險(xiǎn)才與其設(shè)立的公司簽訂勞動合同，合同雙方利益是統(tǒng)一的，究其實(shí)質(zhì)是自己與自己簽訂協(xié)議。
五、“用人單位”的設(shè)立者在該單位中從事勞動，需不需要簽訂勞動合同，如需要又應(yīng)與誰簽訂勞動合同
前面照搬了“用人單位”上海上瑞會計(jì)師事務(wù)所有限公司與該公司的兩名股東或設(shè)立者之間的勞動合同糾紛。在文本進(jìn)展到這里時(shí)，筆者覺得可以發(fā)表一些意見了：
1）問題的實(shí)質(zhì)或核心
筆者認(rèn)為是該公司的實(shí)際控制人與兩股東之間的矛盾。說到底是公司的實(shí)際的控制人利用公司控制兩股東，而兩股東不受其控制發(fā)生的矛盾。如果股東之間達(dá)成了合意，簽訂不簽訂勞動合同，怎么簽訂勞動合同，都將不是問題，矛盾或糾紛也不會弄到打官司，打官司后仍不得要領(lǐng)的地步。
筆者寫此文時(shí)，與幾家公司的設(shè)立者兼公司的實(shí)際控制人進(jìn)行了一些交流，這些人要從公司拿工資，報(bào)銷費(fèi)用，交養(yǎng)老保險(xiǎn)，主要是勞動保險(xiǎn)問題，勞動管理部門要求其與其設(shè)立的公司簽訂勞動合同，反正是自己決定與自己簽訂，簽一個(gè)就是了，其它股東看大股東或?qū)嶋H控制人與公司簽訂所謂的勞動合同，也就跟簽算了，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生與上海上瑞會計(jì)師事務(wù)所有限公司那兩名股東那么較真的事情可能確實(shí)很少見，正因?yàn)榇蠹叶疾惠^真，包括一人公司的自然人股東或?qū)嶋H控制人也這么得過且過簽勞動合同，主要是法律或勞動管理部門，強(qiáng)行要求他們這么去做，誰敢不服，反正對不對，錯不錯，對自己也并無實(shí)質(zhì)性的不利或不便，就象自己為自己設(shè)立了一個(gè)太上皇（公司）一樣或?yàn)樽约赫埩艘粋�(gè)神像，天天跪在地上拜差不多，只不過一個(gè)是自己心甘情愿的，另一個(gè)是法律和勞動主管部門強(qiáng)加的罷了。
2）筆者在這里并不是想談股東勞動者從勞動合同法律制度中爭取自治或解放問題，只是想談?wù)剬Υ藛栴}的理解。記得筆者已經(jīng)談及過勞動者的分類問題，并主張?jiān)趧趧雍贤芍贫戎�，將勞動者劃分為“自主勞動者或自由職業(yè)勞動者”與“非自主性勞動者或受制于他人的勞動者”。
“用人單位”的設(shè)立者屬于“自主勞動者或自由職業(yè)勞動者”，在該單位中從事勞動，要么是簽署自愿書或與其他設(shè)立者共同簽署自愿書或協(xié)議，不存在誰指揮、管理誰的問題，不必簽訂所謂的勞動合同。如果非簽訂勞動合同不可，筆者認(rèn)為利益相對方是普通勞動者，如果公司中有工會組織，其與工會簽訂比與公司簽訂勞動合同，在邏輯上還說得通一些；如果有兩名以上的股東，股東之間可簽訂勞動合同協(xié)議，但也不存在誰控制管理誰的問題，除非某人出于某種原因，自動接受他人的控制或管理。
四、訴訟主體和責(zé)任主體
勞動合同屬于合同，如果發(fā)生糾紛進(jìn)行訴訟，勞動合同的主體即為訴訟主體和責(zé)任主體。因?yàn)楣P者在本文中已經(jīng)傾向性認(rèn)為公司或“用人單位”不是勞動合同的主體，而是“用人單位”的設(shè)立者，用人權(quán)或用工權(quán)屬于設(shè)立者，而非其設(shè)立的“單位”，勞動合同關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系，而非外部關(guān)系。那么依筆者的這一說法，訴訟主體似乎就應(yīng)為“單位”的設(shè)立者。為此，在本節(jié)就似乎有必須對該節(jié)的主題進(jìn)行一些討論：
1、設(shè)立者或?qū)嶋H控制人是為其設(shè)立的公司或“用人單位”聘請勞動者成為公司的成員，集體對成員承擔(dān)責(zé)任似乎有源遠(yuǎn)流長的歷史依據(jù)，即可更大極度地保護(hù)該成員的利益，也可保護(hù)其他成員的為集體作貢獻(xiàn)的積極性，即使勞動合同是單位的設(shè)立者為主體簽訂的。
以有限責(zé)任公司為例，設(shè)立者以投資為限對公司負(fù)有限責(zé)任，且不能抽逃資金，其投資是用來承擔(dān)設(shè)立者所有責(zé)任的，法律同時(shí)規(guī)定，公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而公司的所謂全部資產(chǎn)就是指凈資產(chǎn)，凈資產(chǎn)歸根到底是設(shè)立者的權(quán)益。勞動合同法中所謂的“勞動者”可謂是同意加入公司的，是公司的組成成員，公司中的資產(chǎn)是按法律的規(guī)定或公司內(nèi)定的規(guī)則在全體成員中進(jìn)行分享或分配，如果將公司的成員按“設(shè)立者”和“非設(shè)立者”進(jìn)行劃分，勞動合同糾紛實(shí)質(zhì)上是兩者利益的糾紛，且這一糾紛的最大限度，受限于公司或“用人單位”的所有資產(chǎn)。勞動者的所得，正是設(shè)立者的所失。
據(jù)此，以公司為訴訟主體，實(shí)質(zhì)上是以設(shè)立者為主體，至少可以認(rèn)為主要包括設(shè)立者，是全員對個(gè)別成員承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，基于筆者寫此文的基本思路，勞動合同糾紛的訴訟主體列“設(shè)立者代表”、“勞動者”，由于責(zé)任主體是公司，在責(zé)任主體名下列公司可能也是一個(gè)適當(dāng)?shù)倪x擇。如果列公司為訴訟主體，筆者認(rèn)為與公司對外的糾紛不同，應(yīng)不列法定代表人，而列設(shè)立者代表或直接列董事長，因?yàn)槎麻L也是設(shè)立者的法定代表人。
此處的討論似乎回到了勞資糾紛的老路，只不過本文將資方說成了“公司的設(shè)立者”，至少這一稱謂比資方更確切或更加中性，不涉及國家的資本主義或社會主義性質(zhì)，所謂理論嘛，更中性，能包含更多可解釋的內(nèi)容可能更具真理的面目一點(diǎn)。本文會在下文中進(jìn)行必要的再簡析。
五、勞動合同的適用性或種類多樣性
基于本文對勞動者類別的區(qū)分和單位多樣性的列舉，筆者認(rèn)為對勞動合同的適用性加以限制和合同類型采取多樣化，有事實(shí)作為基礎(chǔ)，不能一概而論地采取單一的形式。
1）對完全自主勞動者，因?yàn)槠浼仁窃O(shè)立者又是勞動者，筆者認(rèn)為勞動合同在此種情況下的適用性受限。如一個(gè)自然人股東設(shè)立的有限公司的設(shè)立者或個(gè)體工商業(yè)主。為了將經(jīng)營性資產(chǎn)與個(gè)人消費(fèi)或勞動所得進(jìn)行區(qū)分以便承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和便于管理，可以采取自愿申報(bào)書并結(jié)合財(cái)會賬目分立的辦理進(jìn)行處理，但，此問題不是本文討論的主題。
2）對設(shè)立者為多人的企業(yè)，采取設(shè)立者之間訂立勞動合同的制度，也可采取在章程中明確各自的工作崗位和工作待遇
關(guān)于公司的設(shè)立者在公司任職的待遇怎么確定，我們可以從網(wǎng)上看到各類公眾性公司高管的工資待遇或身價(jià)，似乎有點(diǎn)眾說紛紜。首先在企業(yè)內(nèi)部基于公平與利益的平衡進(jìn)行分配應(yīng)該是一個(gè)原則，高管的工資應(yīng)與工會（如果有工會的話）進(jìn)行充分協(xié)商或簽訂協(xié)議，達(dá)到高管與普通員工之間的平衡，如果公司內(nèi)部的分配欠公平，就要國家參與下進(jìn)行再分配。順便提一下國有企業(yè)中的高管，這些高管是國家直接從事經(jīng)濟(jì)活動的委派人，本質(zhì)上也是從事一種公務(wù)，工資待遇應(yīng)主要由國家主管部門確定，并與從事行政管理的公務(wù)員待遇相平衡，且如前所述也要與單位的普通成員的工資待遇平衡，充分與工會或職工代表進(jìn)行協(xié)商，因?yàn)樗麄儺吘共皇枪镜脑O(shè)立者，與私營公司的設(shè)立者或?qū)嶋H控制人是有很大區(qū)別的。
3）董事會為主體的勞動合同。適用于設(shè)立者（股東）與非設(shè)立者成員之間，包含了現(xiàn)行的勞動合同大部分。
4）公法人，采取人事部門為主體的制度。
五、勞動合同的標(biāo)的物（綴述之一）
勞動合同應(yīng)該屬于合同，也就是協(xié)議或契約中的一種，勞動合同的標(biāo)的是勞動關(guān)系，可能不會有太大的爭議，勞動合同有沒有標(biāo)的物，如果有，那么是勞動還是勞動力，可能在當(dāng)下進(jìn)行評述或思考，會有不同的意見或看法。
勞動和勞動力是有區(qū)別的，但本文不作討論，更不結(jié)合經(jīng)濟(jì)、社會制度進(jìn)行對比分析；由于我國是多種所有制并存的，大大小小、各式各樣經(jīng)營主體的經(jīng)濟(jì)制度，各種不同的觀點(diǎn)或理解，可能都會找到相應(yīng)的實(shí)例作為支撐。所以，筆者在此只想找到一個(gè)能支持勞動合同的標(biāo)的物是勞動力的看似合理的理由。比如，休息日，勞動者并沒有從事勞動，但仍能取得報(bào)酬，如果加班，就能得到多倍的報(bào)酬，這一報(bào)酬更傾向于是勞動的報(bào)酬；從這一點(diǎn)來講，勞動合同的標(biāo)的物可能很難說是勞動本身，而將其理解為勞動力，可能更合適一些。
當(dāng)然筆者也注意到了，有觀點(diǎn)認(rèn)為公有制企業(yè)中“通過勞動合同，實(shí)現(xiàn)勞動者對自身勞動力的讓渡和經(jīng)營者對勞動力的統(tǒng)一使用和調(diào)配。這種合同制類似于商品買賣關(guān)系，但它同資本主義社會勞動力的買賣契約有本質(zhì)的區(qū)別。勞動合同本質(zhì)上不是買賣契約，不是雇傭關(guān)系，而是勞動者參加某一單位聯(lián)合勞動的契約�！�
但，筆者認(rèn)為勞動合同的標(biāo)的物是勞動力這一命題應(yīng)該是能成立的，要建立起一種和諧的社會關(guān)系，無論在哪一種社會制度下，重新對勞動合同的本質(zhì)進(jìn)行全新的理解和定義應(yīng)該都是有必要的，勞動力是一種資源，且人力資源可能是當(dāng)下最重要的資源之一，接下來，筆者還會初步探討一下勞動合同是否能理解為合伙（作）協(xié)議或勞動力投資協(xié)議的合理性問題。
六、新情況，新問題，新思維或新理論構(gòu)想（綴述之二）
筆者認(rèn)為，我國大陸的勞動法和勞動合同法是以國有和集體企業(yè)為主要對象，個(gè)體經(jīng)濟(jì)作為特例，政府退出直接參與或干預(yù)，在全面推行勞動合同制時(shí)大部國有、集體企業(yè)的設(shè)立者缺位的背景下出臺的。
筆者認(rèn)為，“用人單位”的用人權(quán)（用工權(quán)）應(yīng)該是基于經(jīng)營自主權(quán)而來，但在此筆者不深究經(jīng)營權(quán)是不是人們與生俱來的權(quán)利，這種相當(dāng)于哲學(xué)性質(zhì)的問題，只想基于個(gè)人設(shè)立企業(yè)從事經(jīng)營活動的自由或自主權(quán)越來越擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)討論本節(jié)議題。
隨著時(shí)代的變遷，市場準(zhǔn)入門檻逐步降低，市場主體越來越多樣化，人力資源的重要性越來越顯現(xiàn)，市場主體與勞動者的相對地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、抗風(fēng)險(xiǎn)能力都有了較大的變化，社會保障機(jī)制進(jìn)一步增強(qiáng)，傳統(tǒng)的或先前的思想、觀念不斷地變化或淡化、更新，新思想、新觀念、新思維方式不斷地產(chǎn)生。為探討建立新的理論來詮釋勞動關(guān)系或勞動合同提供了條件，筆者認(rèn)為理論或制度應(yīng)該適應(yīng)新的情況，至少應(yīng)對新情況進(jìn)行合理解釋或自圓其說。
1、人力資源越來越顯現(xiàn)重要性。勞動者的素質(zhì)在逐步提高，勞動條件在不斷地改善，創(chuàng)造性勞動是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的源泉，是企業(yè)或組織賴以生存或發(fā)展的條件，勞動本身就是一個(gè)不斷創(chuàng)造的過程，為此，人力資源可能已經(jīng)被越來越認(rèn)為是一種資源或資本，究其本質(zhì)，應(yīng)該是科學(xué)技術(shù)或社會進(jìn)步的不是唯一資源，至少是最重要的資本之一。物質(zhì)是守恒的，聽說這是一個(gè)定律或真理，那么，只有人才可能創(chuàng)造出物質(zhì)存在的新的組合運(yùn)行形式、方式。
2、幾種新型的市場主體或組織：與個(gè)體戶對應(yīng)的獨(dú)資企業(yè)，合伙企業(yè)、無注冊資金的有限責(zé)任公司、一人有限公司、會計(jì)師事務(wù)所有限公司、醫(yī)院有限公司、律師事務(wù)所等等，以后可能還會有新形式的市場主體出現(xiàn)。
3、勞動逐步成為人們的一種生活需要。人類有與生俱來的社會屬性，隨著社會的進(jìn)步，物質(zhì)生活不斷得到保障或提高，不是為了生存，而是為了更多地融入社會，生活得更加充實(shí)和提升存在感和幸福度而從事勞動的人們越來越多。有報(bào)道說北歐一些國家的國王在接見外賓時(shí)是國王，外事活動后就脫下王冠換上工作服去某單位上班（打工），接受單位負(fù)責(zé)人的管理、指揮。
上市公司數(shù)量的增加，員工持股的出現(xiàn)，員工可能比老板更有錢，在一個(gè)公司為員工的人，在另一家公司可能是老板，普通勞動者的身份亦多元化起來。
各類小微企業(yè)的涌現(xiàn)，勞動者自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提高，使勞動者與“用人單位”的地位發(fā)生了較大的變化。勞動者的自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力或條件，很多情況下比雇主或用人單位強(qiáng)。比如有新聞報(bào)道的，河南鄭州某區(qū)某環(huán)衛(wèi)單位中的環(huán)衛(wèi)工人有相當(dāng)一部分人，有上幾百萬，上千萬的身價(jià)。
要對勞動合同有一個(gè)全新的認(rèn)識，筆者還是繼續(xù)試著借用“揭開法人面紗”的方法，揭開“用人單位面紗”。揭開面紗后，我們可能發(fā)現(xiàn)，從本質(zhì)上來講，應(yīng)該是人借單位之名在活動，是人在用單位，而不是單位在用人。
那么，現(xiàn)有法律或制度為什么會將“用人單位”作為勞動合同中的當(dāng)然一方，甚至將個(gè)體工商戶這個(gè)本在立法上已經(jīng)確定為自然人的，也稱之為單位呢？單位用人，而非人用單位，這個(gè)在邏輯上確實(shí)有倒置之疑。
勞動合同，應(yīng)該是一個(gè)特定歷史背景下的產(chǎn)物，可能產(chǎn)生于資本主義社會，產(chǎn)生于有人稱之為勞動力商品化，可自由買賣的時(shí)代或社會背景之下。但，不管產(chǎn)生于何時(shí)、何地，如本節(jié)開頭部分所說，這個(gè)世界已經(jīng)與勞動力剛成為商品，可自由交易的時(shí)代是不同了。我國更是發(fā)生了巨大的變化。建立起新型的勞動合同理論，筆者想提出認(rèn)識勞動合同的如下幾個(gè)思路或“理論”：
1、避免角色對立或人格分化
任何一個(gè)角色，都不可能完全包括自然人的全部人格特征，比如可分為職業(yè)角色和家庭角色。社會的發(fā)展，使人有多種選擇，能扮演多種角色的時(shí)候，人身的依附性就會弱化，比如一人公司，當(dāng)股東或設(shè)立者，作為公司的實(shí)際控制人，他可以決定公司的命運(yùn)，但當(dāng)其又作為勞動者與公司簽訂勞動合同時(shí)，其對公司又顯得有依附性，對公司的命運(yùn)無能為力，這種角色的巨大落差，很可能造成人格或人性的分裂，當(dāng)然適應(yīng)就好。但我們在設(shè)計(jì)勞動合同法律制度的時(shí)候，應(yīng)盡量減少個(gè)人不同角色間的對立，以提供塑造完善，統(tǒng)一人格的法律制度。如是你看一出勞動合同簽訂的戲，就將會看到簽訂勞動合同的是兩個(gè)人，如果你是一人有限公司的設(shè)立者與該公司簽訂勞動合同戲的編劇，你可能倍感為難，可能不是苦于找不到另一個(gè)簽勞動合同的人，就是讓一個(gè)人在不同的地方簽兩次自己的名字。
依人的社會角色或所履行的職責(zé)職能進(jìn)行稱謂，并以此明確其權(quán)利義務(wù)，應(yīng)該是一個(gè)好方法。很多時(shí)候稱謂反過來具有決定論，例如，通常我們所說的資方，可能被理解成資本家，而不會被理解為股東或公司的設(shè)立者。但隨著社會的發(fā)展，公司中的資方，絕大部分是不能被稱之為資本家的，也許相對來說就是一個(gè)普通的勞動者，或者還可能是弱勢群體中的一部分。達(dá)到我們所理解的資本家稱謂，是要有很高的標(biāo)準(zhǔn)的。以企業(yè)的設(shè)立者或股東進(jìn)行稱謂，可能更加中性化也適合依職責(zé)職能進(jìn)行稱謂或定義的提議。
2、人格分立與合并，合作共建公司的思維解釋公司和勞動合同
法人追根就底是法律對自然人人格分立的一種認(rèn)可，就象演員演戲一樣，法律授權(quán)自然人從完整的自然人格中分立出設(shè)立法人的人格，也就是說授權(quán)自然人用一部分資金、精力、時(shí)間從事某種事業(yè)，承擔(dān)某種責(zé)任。出資者是設(shè)立公司者，員工或勞動者也是自愿拿出一部分時(shí)間、精力、智力與設(shè)立者一并致力于公司的宗旨，只不過工作不同，責(zé)任范圍不同。公司是人（法人）不是財(cái)產(chǎn)，不管依什么法，它都不屬于設(shè)立者（股東）所有，股東只是公司的創(chuàng)辦者和設(shè)立者，設(shè)立者與員工合作共建公司，為實(shí)現(xiàn)公司的目的和宗旨而并肩工作，兩者依法組成一個(gè)密不可分的整體。
3、以人為本位
人的生理屬性與社會屬性，以及社會屬性的分離與整合。用人單位的責(zé)任主體歸根到底仍屬自然人。有限責(zé)任公司，因法律已經(jīng)規(guī)定了股東以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任；無限責(zé)任的“用人單位”，承擔(dān)責(zé)任的從本質(zhì)上講仍是設(shè)立者，且承擔(dān)無限責(zé)任。回到本文開頭篇，法律關(guān)系歸根到底是人與人之間的關(guān)系，在勞動合同法律制度中，更多地揭開公司面紗，使人與人發(fā)生更多的直接關(guān)系。
4、區(qū)別對待
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