[ 郭海春 ]——(2018-5-2) / 已閱8222次
首先對(duì)通過國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格的所有人員進(jìn)行分類。
第一大類是無職業(yè)的（該類人員只能申請(qǐng)專職律師執(zhí)業(yè)，不在在申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)的問題，因此不是本文討論的重點(diǎn)）；
第二大類是有職業(yè)的（本文重點(diǎn)）。
其中，第二大類又分為兩類，一類是公務(wù)員，一類是非公務(wù)員。
《中華人民共和國(guó)律師法》第十二條規(guī)定的高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員，屬于非公務(wù)員中的一部分人。
一、《中華人民共和國(guó)律師法》第十一條第一款規(guī)定，公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師。
對(duì)該條中的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮小解釋，是指符合《中華人民共和國(guó)律師法》第五條規(guī)定的公務(wù)員，而不包括不符合《中華人民共和國(guó)律師法》第五條規(guī)定的公務(wù)員。該條中的“兼任”，是指兼職擔(dān)任。
《中華人民共和國(guó)律師法》第十一條第一款規(guī)定包含兩層含義：
其一是公務(wù)員不得既擔(dān)任公務(wù)員，同時(shí)又兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師。不得兼任執(zhí)業(yè)律師的主體僅限于公務(wù)員。公務(wù)員屬于律師法規(guī)定的禁止兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的主體。其二，非公務(wù)員不受《中華人民共和國(guó)律師法》第十一條第一款規(guī)定的“不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的限制。
依據(jù)律師法第十一條規(guī)定，可以得出“非公務(wù)員可以兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師”這一結(jié)論。
二、《中華人民共和國(guó)律師法》第十二條規(guī)定，高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員，符合本法第五條規(guī)定條件的，經(jīng)所在單位同意，依照本法第六條規(guī)定的程序，可以申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)。
高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員，屬于非公務(wù)員。律師法把高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員從非公務(wù)員中分離出來而單獨(dú)設(shè)定第十二條加以規(guī)范，旨在強(qiáng)調(diào)高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)須滿足的法定條件。即高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員申請(qǐng)擔(dān)任兼職律師的條件有二：條件之一是高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員符合本法第五條規(guī)定的條件；條件之二是高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員的所在單位同意其兼職擔(dān)任律師。其中，條件之一是高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員申請(qǐng)兼職擔(dān)任律師的前提條件；條件之二是高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的先決條件。
高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員，屬于律師法限制兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的主體。
從法律規(guī)范的性質(zhì)上看，律師法第十二條是一個(gè)權(quán)利與義務(wù)混合規(guī)范。律師法第十二條的含義是指高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員在符合一定條件下，可以申請(qǐng)兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師。該條并非是指“只有”高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員才有權(quán)利或者資格申請(qǐng)兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師。如果認(rèn)為律師法第十二條的含義理解為“只有”高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員才有權(quán)利或者資格申請(qǐng)兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師，勢(shì)必縮小可以兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的主體范圍，不當(dāng)擴(kuò)大律師法第十一條第一款規(guī)定的不得兼任執(zhí)業(yè)律師的主體范圍。
在非公務(wù)員之中，除了高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員以外，還有其他在職人員客觀存在。比如，符合《中華人民共和國(guó)律師法》第五條規(guī)定的事業(yè)編職工、機(jī)關(guān)工勤人員。對(duì)于其他人員，不屬于律師法規(guī)定的禁止兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師主體，也不在律師法限制兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的人員之列。
三、2008年7月18日司法部令第112號(hào)發(fā)布，2016年9月18日司法部令第134號(hào)修訂的《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第七條規(guī)定，申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)，除符合本辦法第六條規(guī)定的條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）在高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作；（二）經(jīng)所在單位同意。
依據(jù)《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第七條的規(guī)定，只有符合律師法第五條規(guī)定的條件的高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員經(jīng)所在單位同意，才可以申請(qǐng)兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師。
《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第七條規(guī)定錯(cuò)誤地把在高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作作為申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)的唯一主體要件，排除了非公務(wù)員之中除了高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員以外其他在職人員申請(qǐng)兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的合法性，無端地?cái)U(kuò)大了《中華人民共和國(guó)律師法》第十一條第一款規(guī)定的不得兼任執(zhí)業(yè)律師的主體范圍，縮小了可以兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的主體范圍。
《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第七條規(guī)定錯(cuò)誤地把在高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作作為申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)的唯一主體要件，致使律師法第十二條規(guī)定的性質(zhì)發(fā)生變化，由限制高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的條款變成只有高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員才有權(quán)利或者資格申請(qǐng)兼職律師執(zhí)業(yè)的特權(quán)條款，錯(cuò)誤剝奪、減損了非公務(wù)員之中除了高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作的人員以外其他在職人員申請(qǐng)兼職擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師的權(quán)利。
因此，筆者認(rèn)為《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第七條規(guī)定與《中華人民共和國(guó)律師法》第十一條第一款、第十二條規(guī)定之間存在抵觸。
