[ 張延嶺 ]——(2004-5-17) / 已閱14651次
論抵押登記請求權(quán)
—兼析不動產(chǎn)抵押合同的生效條件
山東德衡律師事務所 張延嶺
一、抵押登記請求權(quán)的概念及我國法律的有關規(guī)定
抵押登記請求權(quán)是指登記權(quán)利人（一般指抵押權(quán)人）對于登記義務人（一般指抵押人）所享有的要求其協(xié)助進行抵押登記的權(quán)利。抵押登記應由雙方當事人共同配合進行，任何一方拒絕進行登記，登記過程就不可能完成，也就不可能達到抵押登記的效果。為使登記制度得以順利實施和保護當事人的利益，法律應在當事人之間設置一定的權(quán)利義務，登記請求權(quán)便由此而生。
我國《擔保法》規(guī)定，對于以其它財產(chǎn)設定抵押的，抵押合同自簽訂之日生效；對于以城市房地產(chǎn)等不動產(chǎn)作抵押的，抵押合同自登記之日起生效�！稉７ā返�41條又規(guī)定：“當事人以本法第42 條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！庇纱丝梢�，我國是將登記視為不動產(chǎn)抵押合同的生效條件，即在未經(jīng)登記之前，抵押合同并未生效。但是，若雙方簽訂不動產(chǎn)抵押合同后，債務人拒不協(xié)助辦理抵押登記，抵押合同尚未生效，債權(quán)人如何進一步維護自己的權(quán)益呢？可否行使抵押登記請求權(quán)呢?
我國《擔保法》司法解釋第56條又規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任�！笨梢�，我國法律認為，未經(jīng)登記，抵押合同不生效，一方未辦理登記手續(xù)，并非違反合同義務，且不負違約責任，但應當承擔損害賠償責任，賠償?shù)姆苫A則為對誠實信用原則的違背。王利明在其著述《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》中對此這樣闡述：“……違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的義務，從而應當承擔締約上的過失責任，而不是合同責任�！笨梢姡罁�(jù)我國法律規(guī)定，債務人拒不協(xié)助辦理不動產(chǎn)抵押登記，作為債權(quán)人只能要求對方承擔賠償責任。債權(quán)人若想要求繼續(xù)辦理抵押登記，還缺乏法律的明確支持。
二、關于適用我國法律行使抵押登記請求權(quán)的探析
筆者認為，在抵押合同不經(jīng)登記即可生效的場合，若雙方自愿約定辦理登記，則登記請求權(quán)便基于合同約定而產(chǎn)生，對此，應毋庸置疑；但對于法律規(guī)定非經(jīng)登記抵押合同不能生效的情況下，登記請求權(quán)是否存在？其存在的法律基礎又是什么呢？如何解決我國目前的司法困境呢？
筆者認為，有以下三種途徑可解決上述司法應用中的困難。
1、未經(jīng)登記，不動產(chǎn)抵押合同不生效，但關于雙方進行登記的約定條款獨立有效。主要指不動產(chǎn)抵押合同中約定有登記條款，但實際尚未進行登記的情形。此種情況下，雖抵押合同不生效，但關于進行登記的條款獨立生效。合同與合同的生效條件是不同的，是相對獨立的；合同的生效與合同生效條件的生效，應嚴格分開。抵押合同因尚未登記，尚未生效，但關于該合同應登記才能生效的約定確是有效的，否則，抵押合同如何產(chǎn)生效力？雙方簽訂抵押合同的目的又如何實現(xiàn)？此外，即使合同未約定登記，因法律規(guī)定非經(jīng)登記不能生效，應視為抵押合同中已自然包括登記約定，當事人當然亦可行使合同請求權(quán)。
2、未經(jīng)登記，抵押合同雖未生效，但可根據(jù)法律規(guī)定賦予的法定權(quán)利依法行使登記請求權(quán)。不論抵押合同是否約定進行登記，根據(jù)法律規(guī)定，雖然抵押合同未曾生效，但當事人之間已產(chǎn)生一定的權(quán)利與義務，抵押權(quán)人具有請求抵押人協(xié)助抵押登記的權(quán)利，抵押權(quán)人負有協(xié)助抵押權(quán)人辦理登記的義務。此登記請求權(quán)，基于法律規(guī)定而生，而非合同義務。即不論合同中有無約定，抵押權(quán)人皆可依法行使。我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第42 條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記�！睋�(jù)此規(guī)定，結(jié)合誠信原則，應可行使法定登記請求權(quán)。
3、未經(jīng)登記,只能導致抵押權(quán)不成立,但抵押合同已經(jīng)生效，債權(quán)人可依據(jù)抵押合同行使抵押登記請求權(quán)。登記僅為抵押權(quán)成立的要件，而非抵押合同的生效條件。我國擔保法將登記定為抵押合同的生效條件，未嚴格區(qū)分抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，應立法修正。
三、關于立法修正不動產(chǎn)抵押合同的生效條件從而明確賦予當事人抵押登記請求權(quán)的思考
筆者認為,上述第一、二種觀點皆有道理,亦可在司法實踐中采用。但要從根本上解決問題，宜采納第三種觀點。下面試對此淺析。
首先，應該正確認識抵押權(quán)的本質(zhì)。抵押權(quán)實為一種權(quán)利，指債權(quán)人在債務人不履行債務時，債權(quán)人依法或依約定而享有的以抵押物價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。關于抵押權(quán)的性質(zhì)，究竟為物權(quán)，抑或債權(quán)，理論上存在不同認識，但一般對其物權(quán)性是肯定的。主要理由為其具備物權(quán)的法定性、追及性、對世性等特點。
其次，應該充分認識抵押合同的法律性質(zhì)。我國《民法通則》第八十五條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議�！蔽覈逗贤ā返诙䲢l規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議�！庇纱丝梢�，抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人之間設立抵押權(quán)利義務關系的協(xié)議，屬于債權(quán)行為，僅為設定取得抵押權(quán)的一種方式。
第三，應該正確理解抵押登記的法律意義。眾知，登記是物權(quán)變動的公示方式，物權(quán)的得失變更不經(jīng)登記不發(fā)生效力。抵押登記是抵押權(quán)的公示方式，抵押權(quán)的對世效力即來源于登記。而抵押合同是當事人雙方設立抵押權(quán)的合意，它是雙方間的行為，是不產(chǎn)生對世效力的。因此，從抵押登記的法律價值看，在抵押登記主義條件下，抵押登記應是對抵押權(quán)利的公示，實為物權(quán)登記，而非抵押合同登記。我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第42 條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！睆脑摋l款的文意看，此處的“登記”，實指抵押物或抵押權(quán)的登記，而非抵押合同的登記。
此外，還應嚴格區(qū)分抵押登記行為和抵押登記合意行為。對于必須登記才能生效的抵押，雙方達成的登記合意是有效的，不登記只能導致抵押權(quán)的未能設定，但不能以此否定登記合意的效力。
綜上，筆者認為，抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記則是物權(quán)行為。當事人之間存在抵押合同，僅能產(chǎn)生債權(quán)人對抵押人的登記請求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生抵押權(quán)，抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立應嚴格區(qū)分。抵押合同生效是指在當事人之間產(chǎn)生約束力，抵押權(quán)的生效則意味著物權(quán)對世效力的產(chǎn)生；抵押合同的生效并不當然意味著抵押權(quán)的成立，登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設定。因此，在抵押登記主義條件下，登記應為抵押權(quán)成立的條件，而不應為抵押合同的生效條件，抵押合同則應自簽訂之日起生效。
反觀我國《擔保法》第41條規(guī)定，該規(guī)定認為，對于以法律規(guī)定必須進行登記的財產(chǎn)簽訂的抵押合同，抵押合同自登記之日起生效。該規(guī)定勢必將抵押登記請求權(quán)的行使置于非常尷尬的境地，不能有效的保護債權(quán)人的利益，使雙方設立抵押合同的意思難于實現(xiàn)。因此，未來立法應將抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立分割開來，并對登記請求權(quán)明確規(guī)定。
