[ 李新輝譯 ]——(2004-5-16) / 已閱19448次
對權利的境外適用的限制，就法院的判決書和具有強制執(zhí)行效力的公證證書而言，兩者是相同的: 兩者的執(zhí)行效力都被限制在對此作出了法律規(guī)定的成員國內(國際法里的屬地原則)。德國法院的判決書和德國公證人的證書，自身都不能在另一個成員國內被執(zhí)行。沒有哪個國家必須承認來自另一個國家的公證證書在自己的領土內應當被執(zhí)行。這是因為具有強制執(zhí)行效力的公證證書是公共職能載體的主權行為的產物。
這個基本原則在歐盟內部同樣繼續(xù)適用。為了改善判決書和公證證書的通行能力，成員國（丹麥除外）已于2000年12月22日專門通過了（歐共體）第44/2001號《理事會規(guī)則》，取代了1968年關于民商事案件的管轄權及其判決的承認和執(zhí)行的《布魯塞爾公約》。根據(jù)該《規(guī)則》第57條，在一個成員國內正式制定并可強制執(zhí)行的公文，在另一個成員國內依照法院的判決程序，一經申請就會被宣告具有執(zhí)行力。不過，外國公證證書執(zhí)行效力的延伸，仍將需要接受國的合作。接受國通過外國權利證書執(zhí)行令狀（許可證書），宣告同意將該外國權利證書的效力延伸到本國領土之內。在審議第44/2001號《規(guī)則》時，成員國就基于雙邊關系而終止采用許可證書的要求未能達成一致。因此，來自本國境外的法院裁決和公證證書，將會繼續(xù) - 盡管有許可證書程序的改善和簡化 - 被視為是其他國家的主權文件，從而在沒有本國主權機關參與的情況下，將不會被承認在本國領土內具有執(zhí)行效力。
四、其它公證活動
立法者們已經將更多的行為轉交給作為唯一中立并且能夠實施主權的公共職能載體的公證人來管轄。這在部分程度上涉及到初始司法的“外購”或者其它的國家職責，換句話說，涉及到法院或者其它政府機關應當處理的事項。
舉例來說，依照德國法律，公證人在這些方面的工作包括：
- 對某些諸如律師和解書和含有一致同意措辭的仲裁裁決書之類的私文書，宣告其具有執(zhí)行力；
- 為在商業(yè)登記簿中注冊的公司出具具有證據(jù)效力的關于公司存在和公司之間法律關系的證明書；
- 接受代替宣誓而制作的聲明書，比如，在為了出具繼承權證明書程序中的此類活動；
- 根據(jù)公法，依照某種關系對貴重物品保險箱進行監(jiān)管，這可以同交給法院的保證金相類比；
- 在涉及到調整新國家中的財產權的公證調解過程中，行使司法職權；
- 在被一致選擇作為調解機構從而仲裁爭議金額較小的爭議時，采取法定的步驟；
- 眾多捐稅的申報并同政府機構進行合作，比如向稅務機關報告土地和其他交易的職責。
五、和律師職業(yè)的差異
公證人并不是一種特殊類型的律師。公證人事務所也不是針對律師的一種附加條件或者特殊化。公證人事務所和律師職業(yè)在本質上是不同的。
律師是“法律咨詢市場”中典型的經過訓練才能學成的職業(yè)。每一位法律專業(yè)的畢業(yè)生都可以申請注冊成為律師。律師的任務是向當事人提供咨詢并在出席法庭和公共機關的場合代表當事人。在這樣做的時候，律師只被要求考慮他當事人的利益。照顧他當事人的對方的利益或者僅僅是采取中立的立場，都將是對當事人的背叛，都將會受到紀律處分和刑事處罰。根據(jù)民法，律師是以他當事人的委托為基礎從事活動的。對可能由他造成的損失，他也要承擔合同上的責任。當然，他可以拒絕為一個當事人作代理人。 律師費是由官方制定的專門的律師收費規(guī)則決定的。 在此基礎上,律師可以通過按時間收費的協(xié)議而(向上)偏離收費規(guī)則。在他的職業(yè)生涯結束的時候，他可以出售他的當事人名冊和他的執(zhí)業(yè)信譽。
同律師相反，作為公共職能的一個獨立載體，公證人是在完成一段實習之后由國家司法機關任命的。他被指派一個特定的地點作為法定的辦公場所。只有按照需要的數(shù)量任命公證人，才能滿足一個秩序井然的司法機關的必要條件。申請人是按照選拔原則被挑選出來的。公證人不是一方當事人的代表, 而是一位各方當事人的獨立的并且公正的顧問。這就意味著公證人必須把合同雙方當事人的利益都最為有利地展示出來，避免一方當事人處于不利狀態(tài)。在這樣做的時候，他尤其要務必確保弱勢一方當事人得到保護以便同那些具有不公平優(yōu)勢的當事人相抗衡。違反了中立性，也就是違反了他的法定職責。公證人賦有法定義務去履行他的職責，也就是說，他不能拒絕接受要求公證記錄的委托，而必須完成公證記錄（除非公證記錄會被用于非法的或者不誠實的目的或者會明顯地使一方當事人處于不利地位）。如果要求公證記錄的委托對公證人而言沒有經濟利益，或者辦下來連成本都沒法補償，上述法定義務仍然適用。 因此，法定的公證活動不是以同一個或者多個當事人之間的私人法律合同為基礎的。同法官相似，公證人要接受國家的監(jiān)督和地方司法機關紀檢機構的約束。根據(jù)刑法條款，假如公證人有過失行為，他將像其他政府官員一樣受到處罰。 因為，政府職責的法律原則適用于對法定義務的違犯。由于和當事人之間不存在合同關系，公證人也就不存在合同上的責任。公證人的收費是依照適用于法院的收費規(guī)則來計收的，公證人決不能偏離固定的收費表。當公證人從公證人事務所退休時，事務所也就終止存在了，而公證人事務所的出售則是不可能的。與律師不同，即使在私人領域內，公證人也受到許許多多的限制，其目的就是要保證公證人的獨立和公正。
[1] Bundesgerichtshof (德國最高法院, BGH) DNotZ 1999, 第346、347頁。
[2] 用法律哲學的術語來講，只有當合同當事人之間的平衡得到保障時，合同自由才是合法的。公證人則有助于保證或者促成這種平衡。
[3] 歐洲法院在 C-2/74 Reyners 案中，依照EWGV第55條(現(xiàn)在是EGV第45條)作出了判決,即成員國 “只能在那些體現(xiàn)著公共職權的直接和專門參與的領域內排除外國公民的參與”。 EGV第45條的應用將會使一種職業(yè)作為一個整體成為考慮的對象,即是否該職業(yè)中成員的個人活動“以這樣一種方式聯(lián)系在一起以致于自由化將涉及到有關成員國所承擔的義務 - 但愿是暫時的 - 容許公共職權由外國公民來行使�！� 這種情形會不同于那些領域即 “體現(xiàn)了作為一個整體的有關職業(yè)領域中的一個獨立部分�！�(三月第44號, 以及下列等等)
[4] 這一特征在C-283/99(三月第43號)委員會訴意大利案中，在Jacobs副檢察長2001年2月15日的總結性抗辯里被清晰地表明: “從[關于意大利私人證券服務機構制作的記錄]的法律規(guī)定的措辭來看，很明顯，它們的證據(jù)力僅僅是相對的 - 這是由于它們是不可逆的這樣一個事實。因此,據(jù)我看來，這和一份真實文件相比是有實質性差別的，只要沒有被證實是偽造的或者是以欺詐的方式做出的，那么，真實文件的內容就被視為是已被法律證實的。真實文件的出具很自然地是和公共職權的行使相聯(lián)系的，不過這里要談到的是，記錄的方式看來僅僅具有普通的證明價值�！�
[5] 在1995年《英國證據(jù)法》中， 作為法定證據(jù)的“公證證書” 最近已被引入。
[6] 關于《審判和執(zhí)行協(xié)定的布魯塞爾部分》第50條所附的C-260/97法律資料，在Unibank案中,1999年2月2日La Pergola 副檢察長的最后抗辯的注釋7。在該案 1999年6月17日的裁決中，歐洲法院將公文書的特殊證據(jù)效力和強制執(zhí)行效力同公共職權的參與相聯(lián)系，并由此同記錄人所承擔的公共職能屬性相聯(lián)系。據(jù)此，這類公文書的制作只能被看作是同公共職權的行使相關聯(lián)的一種活動。
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