[ 張玉敏 ]——(2000-11-5) / 已閱36253次
我國房屋買賣的程序是，首先由雙方當事人達成關于房屋買賣的協(xié)議，然后到房地產(chǎn)交易所簽訂正式合同，之后，由雙方當事人共同填寫《房屋買賣審批表》，請求交易所對房屋買賣進行審批。此時，出賣人即應將產(chǎn)權(quán)證交給交易所。交易所對合同內(nèi)容及房屋情況進行內(nèi)審外查（審查內(nèi)容包括產(chǎn)權(quán)是否清楚、有無爭議、有無主張優(yōu)先購買權(quán)者，產(chǎn)權(quán)證記載和現(xiàn)場勘驗是否相符，是否屬于依法不準買賣的房屋等），經(jīng)審查符合法律要求者即依法批準，當事人在繳納各種稅費后，由買受人申請產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。登記機關依法登記后，房屋買賣即告完成。對這一過程進行分析后可以清楚地看出，當事人之間的買賣合同屬于債權(quán)行為，而共同申請對房屋買賣審批的行為則屬于物權(quán)行為。因為當事人在申請審批表內(nèi)所表達的已經(jīng)不是僅僅負擔轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)義務的債權(quán)合意，而是實際轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的物權(quán)合意。審批機關所審批的，也正是這個物權(quán)合意而非債權(quán)。因此，可以說我國的房屋買賣須經(jīng)過三個程序：債權(quán)合意、物權(quán)合意和登記。筆者認為，這三個程序不僅是我國目前交易實踐中采用的，而且在理論上是合理的、必須的。唯一需要研究的問題是，作為債權(quán)行為的房屋買賣合同，應當以到交易所簽訂標準合同為必要的形式要件，還是以公證的書面合同為形式要件。
綜上所述，在動產(chǎn)買賣和不動產(chǎn)買賣中，都存在著一個不同于債權(quán)合同的物權(quán)合意，不過在動產(chǎn)買賣中，這個物權(quán)合意往往包含在交付行為之中。在其他發(fā)生物權(quán)變動的場合，如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)的設定，互易、贈與等，與此同理，在此不予贅述。
三 一些有代表性的立法對物權(quán)行為理論的態(tài)度
一般認為，各國民法對物權(quán)行為理論的態(tài)度可分為四種類型。
第一種立法采納物權(quán)行為無因性理論，認為物權(quán)行為是獨立于債權(quán)行為的一類法律行為，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響�！兜聡穹ǖ洹肥堑湫偷拇�。
該法典在契約之債部分第313條規(guī)定：“1.
當事人一方負擔讓與或受讓土地所有權(quán)為義務的契約，需有公證證書。2.未遵照上述形式訂立的契約，在完成讓與和登入土地登記簿冊后，其全部內(nèi)容為有效�！边@一條是關于債權(quán)行為形式要件的規(guī)定。該法在關于土地權(quán)利的通則一章第873條（1）規(guī)定：“為了讓與土地所有權(quán)、為了對土地設定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利變更設定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定外，應有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登于土地登記簿冊�！痹摋l規(guī)定是關于物權(quán)變動的規(guī)定，即物權(quán)的取得需有“權(quán)利變更的協(xié)議。
”“權(quán)利變更的協(xié)議”究竟指的是什么呢？ 該法典第925條關于土地所有權(quán)協(xié)議讓與的規(guī)定，可以向我們解釋這個問題。 該條規(guī)定：“依第873
條規(guī)定在移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)時須由讓與人和受讓人成立協(xié)議者（協(xié)議讓與），應由當事人雙方同時到場，向主管登記所表示之。”該條規(guī)定說明其第873
條所說的“權(quán)利變更的協(xié)議”指的就是雙方當事人在登記機關共同表示之移轉(zhuǎn)土地權(quán)利的意思。至于意思表示的形式該條未作規(guī)定。將上述三條規(guī)定聯(lián)系起來可知，按德國民法典規(guī)定，通過買賣合同取得土地所有權(quán)須經(jīng)三個法律程序：第一，雙方訂立經(jīng)公證的買賣契約；第二，雙方共同到登記所表示移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的意思；第三，登記所進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。至于“權(quán)利變更的協(xié)議”和基本法律行為即債權(quán)合同的關系《德國民法典》第925a條規(guī)定：“協(xié)議讓與的意思表示僅在依第313條第1款規(guī)定，提示或同時成立關于協(xié)議所必要的證書時，始得接受之（該條系根據(jù)1953年3月5日法律增訂）�！痹摋l規(guī)定起碼說明，當事人申請變更土地權(quán)利時，須提交符合形式要件的債權(quán)合同。
關于動產(chǎn)讓與《德國民法典》第929
條規(guī)定：“為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)，必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)移轉(zhuǎn)由雙方成立合意�！痹摋l規(guī)定說明，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也須經(jīng)債權(quán)行為、物權(quán)行為和交付三個程序。
第二種立法雖承認物權(quán)行為，但不承認物權(quán)行為無因性理論�！度鹗棵穹ǖ洹肥堑湫痛怼�
該法典第656條規(guī)定：“取得土地所有權(quán)， 須在不動產(chǎn)登記簿登記�！逼涞�657條規(guī)定：“轉(zhuǎn)移（土地）所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，
無約束力。”關于登記的要求，該法典第963條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，
須依不動產(chǎn)所有人的書面聲明作成。該所有人對該不動產(chǎn)須有處分權(quán)�！贝颂帯八腥恕保瑓⒄赵摋l第二款的規(guī)定，應解釋為讓與人�！�5〕
關于不動產(chǎn)變動登記和原因行為的關系《瑞士民法典》第974
條還規(guī)定：“凡無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記，為不正當�！睂τ诓徽�?shù)牡怯洠芎θ说迷V請更正登記。一般認為，此規(guī)定表明該法典采有因說。但是，“無拘束力的法律行為”是否僅指原因行為尚值得研究。
由上述規(guī)定可知，按《瑞士民法典》的規(guī)定，通過買賣取得不動產(chǎn)所有權(quán)也須經(jīng)過三個法律程序，即原因行為、登記承諾和登記。登記承諾按其性質(zhì)應為物權(quán)行為。瑞士民法典與德國民法典規(guī)定的區(qū)別在于：第一，后者規(guī)定登記的依據(jù)是雙方關于權(quán)利變動的協(xié)議，即物權(quán)合意，前者規(guī)定為所有人的登記承諾；第二，前者明確規(guī)定無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當，得請求更正，而后者僅規(guī)定當事人在向登記機關表示“物權(quán)合意”時須提示符合形式要求的債權(quán)行為的證書。
第三種立法不承認物權(quán)行為，認為債權(quán)行為直接發(fā)生物權(quán)變動的法律效力。《法國民法典》為典型代表。
該法典第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，得因繼承、生前贈與、
遺贈以及債的效果而取得或轉(zhuǎn)移�！逼涞�1583條又規(guī)定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人�！�
否認物權(quán)行為的立法將物權(quán)的得喪變更直接納入債權(quán)行為的效力，這與債權(quán)效力的理論不相符合。而且，將物權(quán)變動這樣的既關系雙方利益又影響社會一般人利益的重大問題僅系于雙方當事人之間的合意，缺乏可供第三人辨識的具有公信力的外部表征（公示），不僅有害交易安全，且過分偏向買受人而對出賣人有失公允，是不足取的。
有學者將奧地利民法作為另一種類型的代表，并概括為意思主義和交付主義相結(jié)合，以交付或登記為物權(quán)變動生效要件。認為捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德國民法典和1964年蘇俄民法典均屬于這種類型，這一類型的立法模式為世界潮流�！�6
〕這種劃分的問題出在形式主義地看問題。雖然這些民法典未如德國民法典和瑞士民法典那樣，明確規(guī)定交付和登記須有物權(quán)合意或登記承諾這樣的物權(quán)行為，但是，一個有效的交付本身必然包含有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物權(quán)合意，不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記則必須有雙方的共同申請（讓與合意）或出賣人的登記承諾，否則登記機關便不會給予登記。所以，從實質(zhì)上看，以奧地利民法典為代表的這一類民法的規(guī)定，可歸于以瑞士民法典為代表的一類中去，即承認物權(quán)行為，但采有因說。
四 物權(quán)行為理論是否違背常理損害出賣人的利益
反對物權(quán)行為理論的人們對物權(quán)行為理論的批評集中在二個問題上：第一，物權(quán)行為理論將生活中簡單的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓強行從法律上分解為相互獨立的三個行為，即債權(quán)合同，移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的物權(quán)行為和移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，違背生活常理。他們以到商店買一付手套這種即時清結(jié)的買賣為例來論證物權(quán)行為理論的不合常理。第二，物權(quán)行為無因性理論嚴重損害出賣人利益，違背交易活動中的公平正義�！�7
〕其實，這些批評意見不過是當初德國法學家對物權(quán)行為理論批評意見的重復。在筆者看來，這些批評意見是站不住腳的。
關于物權(quán)行為理論是否不合常理的問題，筆者認為以到商店買手套這樣的即時清結(jié)買賣為例來批評物權(quán)行為理論是不妥當?shù)�，因為這個例子不具有典型性。債法中關于買賣合同的規(guī)定，基本上是針對非即時清結(jié)的遠期買賣規(guī)定的。我們已經(jīng)證明，在遠期買賣中，存在著獨立于債權(quán)合同的物權(quán)合意。至于即時清結(jié)買賣的性質(zhì)，筆者認為是一種物權(quán)行為，即買賣雙方直接就標的物及其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和價金形成合意并立即相互交付。在這里不存在一個相互允諾承擔義務的債權(quán)合同。因此，以即時買賣為例來批評物權(quán)行為理論，這種方法本身就是不科學的。
關于物權(quán)行為理論損害出賣人利益的批評，也缺乏充分的理論支持。批評者的理由是，按物權(quán)行為無因性理論，在標的物交付之后，如發(fā)現(xiàn)買賣合同不成立或無效、被撤銷，因標的物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，出賣人不能依據(jù)所有權(quán)享受物權(quán)保護，而只能要求返還不當?shù)美�，當占有人破產(chǎn)或被強制執(zhí)行時，所有人的利益將受到嚴重損害。這個結(jié)論似乎是合乎邏輯的推論。批評者進而指出，為了彌補所述缺點，“德國判例和學說于是通過解釋方法，對物權(quán)行為無因性理論之適用予以限制，即所謂物權(quán)行為無因性之相對化趨勢�！毕拗茻o因性理論的學說有三種，即共同瑕疵理論、條件關聯(lián)說和法律行為一體化理論�！�8〕筆得卻認為，以上所謂的解釋和限制，不過是還物權(quán)行為理論的本來面目和對該理論的徹底貫徹，根本不能稱之為限制。根據(jù)物權(quán)行為無因性理論，物權(quán)行為是一個獨立于債權(quán)行為的法律行為。既然是獨立的法律行為，就應有自己的構(gòu)成要素和有效條件，將法律行為的一般性規(guī)范運用于物權(quán)行為來判斷其效力，實屬理所當然。所以說，法律行為一體化理論不是發(fā)明創(chuàng)造，最多只能說是對法律行為理論認識上的深化。
根據(jù)這一認識，當債權(quán)行為有不成立、可撤銷或無效等缺陷時，物權(quán)行為的效力可分二種情況。第一種情況是債權(quán)行為的缺陷同樣存在于物權(quán)行為，此時物權(quán)行為與債權(quán)行為同其命運。第二種情況是物權(quán)行為不存在缺陷，如債權(quán)行為存在欺詐，至為物權(quán)行為時行為人已明知受了欺詐，但權(quán)衡各種情況后仍愿意履行合同，對物權(quán)行為而言就不能再認定為受欺詐而為的民事行為。再如，為債權(quán)行為時行為人欠缺民事行為能力，而至為物權(quán)行為時已取得民事行為能力。筆者以為，在第二種情況下，適法的物權(quán)行為應能補正債權(quán)行為的缺陷。物權(quán)行為可補正債權(quán)行為的形式上的缺陷，
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