[ 張旭科 ]——(2004-4-26) / 已閱17297次
非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)探析
張旭科
黨的十六大明確指出“必須毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)”，黨的十六屆三中全會(huì)也提出了“大力發(fā)展和積極引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)”。在繼1999年九屆人大二次會(huì)議對憲法進(jìn)行第三次修改，從根本上確立了非公有制經(jīng)濟(jì)是我國“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”的憲法地位后，十屆全國人大二次會(huì)議在2004年3月14日通過的《中華人民共和國憲法修正案》又將第11條第二款修改為：“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理�！睂�(shí)踐證明，國家立足于現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展多樣化的現(xiàn)實(shí)及其內(nèi)在需要，在根本大法中對非公有制經(jīng)濟(jì)的法律地位給予充分肯定并最終確立，已使非公有制經(jīng)濟(jì)成為我國經(jīng)濟(jì)增長的亮點(diǎn)，成為擴(kuò)大就業(yè)、增加稅收、吸納外資和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要生力軍。然而，非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展仍擺脫不了其固有的和不斷涌現(xiàn)的障礙困擾，它迫切渴望得到法律的保護(hù)。而對非公有制經(jīng)濟(jì)的法律保護(hù)之中，刑法保護(hù)無疑是至關(guān)重要的方面。
一、非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)
刑法的保護(hù)功能，是指刑法具有保護(hù)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系不受犯罪侵犯的功能。犯罪是侵犯社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的行為，刑法對犯罪行為進(jìn)行懲罰，就是對社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的保護(hù)。如，處罰盜竊罪的刑法規(guī)范，就是為了保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)；處罰非法拘禁罪的刑法規(guī)范，就是保護(hù)他人的人身自由不受非法侵犯，等等。那么，非公有制經(jīng)濟(jì)作為我國社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系中的一份子，刑法就不可避免要對其給予嚴(yán)格的保護(hù)。
縱觀我國刑事立法的整個(gè)過程，我們可以看到，早于現(xiàn)行憲法三年出臺的1979年《刑法》并沒有考慮對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)作出規(guī)定，哪怕是原則上的規(guī)定。在繼1982年現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施，并于1988年憲法修正案、1993年憲法修正案對個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)予以充分的法律地位肯定以后，全國人大常委會(huì)于1995年2月通過了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，以決定的形式第一次對非公有制經(jīng)濟(jì)給予明確的刑法保護(hù)。該決定第9條規(guī)定：非公有制企業(yè)工作人員因利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂而損害本單位利益，構(gòu)成犯罪，最重可判處15年有期徒刑；第10條、第11規(guī)定：利用職務(wù)便利侵占、挪用非公有制企業(yè)財(cái)物、資金，構(gòu)成侵占罪，最重也可以判處15年有期徒刑。
隨后，隨著“以法治國”，“規(guī)范公權(quán)，保護(hù)私權(quán)”的輿論、呼聲和法學(xué)研究的不斷深入，以及非公有制經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要，1997年修訂的《刑法》首先在總則中，把“保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”是刑法的重要任務(wù)之一。在分則中，吸收了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》相關(guān)的內(nèi)容，在《刑法》分則第五章第271條第1款、第272條第1款分別規(guī)定了侵占公司企業(yè)單位財(cái)物的職務(wù)侵占罪和刑罰、挪用公司企業(yè)單位資金的挪用資金罪和刑罰；在第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中，第163條第1款、第2款又對公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)索取、收受財(cái)物、回扣、手續(xù)費(fèi)等犯罪（公司、企業(yè)人員受賄罪）和刑罰作了明確地規(guī)定。這三種犯罪侵犯的具體對象是非公有制公司企業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)或者利益，通過打擊懲罰這類犯罪，體現(xiàn)出《刑法》對非公有制經(jīng)濟(jì)的專門保護(hù)，這有利于改善個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)經(jīng)營環(huán)境和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。針對于1997年《刑法》也沒有明確規(guī)定單位犯罪是否包括以非公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公司、企業(yè)等為主體的單位實(shí)施的犯罪，審判實(shí)踐中仍有將以非公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為主體的犯罪作為自然人犯罪看待這一情況的存在，1999年6月25日，最高院通過的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（法釋[1999]14號司法解釋），第一條明確規(guī)定：“刑法第三十條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)定的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位�！边@標(biāo)志著在我國刑事審判實(shí)踐中，非公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)在法律上取得了與公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)企業(yè)相同的地位，享有同樣的保護(hù)。
二、現(xiàn)行刑事立法對非公有制經(jīng)濟(jì)保護(hù)的不足
雖然現(xiàn)行刑法在總則和分則中均或多或少體現(xiàn)了對非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)力度，但是與對公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)企業(yè)的保護(hù)相比來說，仍存在著較大的不足，主要是表現(xiàn)在刑事責(zé)任方面。在此，筆者就僅以《刑法》第163條、第271條、第272條為例，加以闡述說明：
根據(jù)《刑法》第163條、第271條、第272條的規(guī)定，對非公有制性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物，構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪的，法定最高刑為15年有期徒刑；對利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪的，法定最高刑仍為15年有期徒刑和并處沒收財(cái)產(chǎn)；對利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金，構(gòu)成挪用資金罪的，法定最高刑卻只有10年以下有期徒刑，這比《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的處罰還要輕。上述的規(guī)定從另一面也就是說，無論犯罪主體采取多么惡劣的手段，造成多么嚴(yán)重的后果，不論是侵占或者挪用了上億的資金，還是最后造成了企業(yè)的倒閉破產(chǎn)，依法也只能判處上述相應(yīng)的刑罰。而與此相比，同一部刑法中并在同一條中對國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利、侵吞公共財(cái)物，挪用公款，收受賄賂，將分別依照貪污罪、挪用公款罪和受賄罪的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰，法定最高刑也分別為死刑、無期徒刑和死刑。其中，對于貪污罪，只要犯罪主體貪污十萬元以上且犯罪情節(jié)惡劣或造成嚴(yán)重后果的，就有可能會(huì)被判處死刑且還可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。
從上可得出，現(xiàn)行對于公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)顯然是優(yōu)于對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，《刑法》對兩者存在著不對等的差別性保護(hù)。
三、非公有制經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的完善
立法平等是執(zhí)法平等的前提和基礎(chǔ)，執(zhí)法平等則是實(shí)現(xiàn)立法平等的保證。因此，對于如何完善非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)著重從立法和執(zhí)法兩個(gè)方面入手：
（一）立法機(jī)關(guān)應(yīng)修改并完善刑事立法，消除現(xiàn)行刑法對公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的差別性保護(hù)，做到立法平等。
1999年的《憲法修正案》已經(jīng)將非公有制經(jīng)濟(jì)“是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”寫進(jìn)了憲法，確立了非公有制經(jīng)濟(jì)在根本大法的地位。其目的和實(shí)質(zhì)是非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)享有同等的法律保護(hù)。同時(shí)市場經(jīng)濟(jì)對刑法公正平等的客觀要求，首要一點(diǎn)就是立法上對各種主體平等公正的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，對公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)在刑法保護(hù)上不應(yīng)當(dāng)再有區(qū)別。
平等是現(xiàn)代法治的基本原則，依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，必須反對任何形式的特權(quán)�！捌降葯�(quán)的本質(zhì)含義在于禁止差別對待”。而從前文所述可以看到，刑法關(guān)于非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)是存在差別規(guī)定的，其與憲法規(guī)定的精神相違背的。同時(shí)，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，由于這種差別性保護(hù)的存在往往導(dǎo)致對侵犯非公有制經(jīng)濟(jì)的犯罪行為懲罰力度不夠，有些地方已經(jīng)發(fā)生了私營企業(yè)因管理人員的侵占、挪用資金等犯罪行為造成企業(yè)倒閉或者經(jīng)營困難的案例。此外，黨的十六屆三中全會(huì)通過的《決定》中也提出了要“清理和修訂限制非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制性障礙�！彼裕P者進(jìn)一步認(rèn)為，在立法層面上，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)在大量司法實(shí)踐和有關(guān)理論的研究的基礎(chǔ)上，及時(shí)地修改與補(bǔ)充刑法規(guī)范，強(qiáng)化對非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)，做到立法上的平等。具體說，就是盡快《刑法》中的相關(guān)條款進(jìn)行修改，無論是對哪種所有制形式的經(jīng)濟(jì)組織中發(fā)生的侵吞、挪用、受賄案件，統(tǒng)一規(guī)定相應(yīng)的罪名，不要在對職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪、企業(yè)人員受賄罪與受賄罪等罪名進(jìn)行差別規(guī)定，加重對非公有制經(jīng)濟(jì)的主體犯罪的懲罰，以在立法上體現(xiàn)國家對非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)的同等保護(hù)力度，并有效的震懾和打擊職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪行為。
（二）執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)積極轉(zhuǎn)變觀念，消除對非公有制經(jīng)濟(jì)與私營企業(yè)主的歧視，做到執(zhí)法平等。
在思想層面上，作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到對非公有制經(jīng)濟(jì)強(qiáng)化刑法保護(hù)的必要性、合理性等重要意義，切實(shí)樹立正確的觀念，認(rèn)真研究刑事法治實(shí)務(wù)中保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)的各種實(shí)際問題，不要受急待糾正的傳統(tǒng)有罪推定思維模式以及有些輿論掀起的私營企業(yè)“原罪”論的影響，或者仍用階級斗爭時(shí)期的過時(shí)觀念來看待現(xiàn)在的非公有制經(jīng)濟(jì)和私營企業(yè)主，把私營企業(yè)主看成“資本家”。要清醒地認(rèn)識到，私營企業(yè)不是舊社會(huì)資本家的延續(xù)，而是在改革開放時(shí)期成長起來的，也是社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者，私營企業(yè)等非公有制性質(zhì)企業(yè)在整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起了重要作用。
馬克思說，商品經(jīng)濟(jì)是“天生的平等派”。把這一法則引入法律領(lǐng)域，就形成了“法律面前人人平等”的原則。刑法是通過設(shè)定和追究刑事責(zé)任的方式發(fā)布禁令，阻止人們實(shí)施犯罪行為來發(fā)揮保障和保護(hù)功能的。因此，從刑事執(zhí)法角度來講，到具體案件的處理中，要注意切實(shí)體現(xiàn)對非公有制經(jīng)濟(jì)公正平等的刑法調(diào)整與刑法保護(hù)，要“一視同仁”、“公平對待”。具體點(diǎn)，也就是說在執(zhí)法中要實(shí)現(xiàn)公私平等，要堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則，做到“有罪當(dāng)罰，無罪不罰”，“ 重罪重罰，輕罪輕罰”，“ 罪與刑罰，等價(jià)交換”，“ 同罪同罰，異罪異罰”，“ 一罪一罰，數(shù)罪并罰”，同時(shí)根據(jù)犯罪主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小選擇適當(dāng)?shù)男塘P，堅(jiān)決反對借口維護(hù)國家的、集體的利益，不顧案件本身的是非曲直，損害非公有制企業(yè)的合法權(quán)益的以公壓私的不平等現(xiàn)象，忽視對私有制的法律保護(hù)。
（聯(lián)系地址：浙江省湖州市蓮花莊路3號 313000）
