[ 肖佑良 ]——(2018-3-1) / 已閱9581次
關(guān)于《刑事審判參考》第1116號(hào)案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接從事實(shí)與法律層面闡述定性結(jié)論的。筆者反對打著實(shí)質(zhì)解釋的旗號(hào)，實(shí)際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會(huì)危害性的行為，實(shí)質(zhì)解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案情簡介：張玉良與范杰明（另案處理）系原上�；炷林破妨鶑S的同事，張玉良在單位食堂工作，范杰明任單位保衛(wèi)科科長。被告人方俊強(qiáng)與張玉良系朋友。1997年前后，范杰明向張玉良提到組織單位民兵訓(xùn)練需要槍支，張玉良遂從方俊強(qiáng)處拿取一把獵槍借給范杰明試用。隨后，范杰明以單位組織民兵訓(xùn)練為由，個(gè)人出資約人民幣一萬元通過張玉良購買該獵槍，張玉良將購槍款付給方俊強(qiáng)。2013年6月22日晚，范杰明使用該獵槍，在上海市浦東新區(qū)、寶山地區(qū)殺害5人并致3人重傷。同年6月24日，張玉良、方俊強(qiáng)到案，均如實(shí)供述自己的罪行。
分歧意見：該案如何處理，檢法兩家產(chǎn)生了意見分歧：
第一種意見公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》第三條對張玉良、方俊強(qiáng)定罪并適用七年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑幅度，故本案尚未超過訴訟時(shí)效。
第二種意見審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案張玉良、方俊強(qiáng)非法買賣槍支的行為己過追訴時(shí)效期限，且不屬于必須追訴的情形。
評析：本案適用79年刑法及1995年《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《1995年解釋》），不適用97年刑法及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2001年解釋》）無疑是正確的。然而，法院裁判理由中對《1995年解釋》的理解與適用，出現(xiàn)錯(cuò)誤：
首先，認(rèn)為他人利用該槍殺害5人并致重傷3人系《1995年解釋》第二條第五點(diǎn)中的“其他情形”。其實(shí)，本案的嚴(yán)重后果至少應(yīng)認(rèn)定為第三條中的“或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)”，甚至應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第四條中的“或者造成嚴(yán)重后果的�！钡览砗芎唵�，依照《1995年解釋》，買賣非軍用槍支一支，他人利用槍支實(shí)施違法犯罪的，存在許多情形，例如，利用槍支實(shí)施搶劫犯罪，利用槍支打成輕傷1人，利用槍支打成重傷1人，利用槍支打死1人，利用槍支打死多人打傷多人等等。按照本案裁判邏輯，這些社會(huì)危害性迥異的情形都只能認(rèn)定為“其他情形”，都只能最高判處七年以下有期徒刑，明顯罪責(zé)刑不相適應(yīng)，并不妥當(dāng)。
其次，所述裁判理由：“針對‘其他情形’在定罪量刑中的地位，《2001年解釋》已經(jīng)作出明確規(guī)定，依照該解釋，未達(dá)到構(gòu)成本罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情形的可構(gòu)成本罪，這種情況下的‘其他惡劣情節(jié)’是犯罪成立的條件；達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即買賣槍支的行為已經(jīng)滿足基本犯罪構(gòu)成的前提下，‘其他惡劣情節(jié)’則成為法定刑升格的條件。進(jìn)而認(rèn)定本案死五人重傷三人的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《1995年解釋》第二條所規(guī)定的‘其他情形’，而不能再認(rèn)定為《1995年解釋》第三條所規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，據(jù)此，對二被告人應(yīng)在七年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑，相應(yīng)的追訴期限為10年�！�
問題是，依照《2001年解釋》，本案例兩被告人出售1支槍已經(jīng)構(gòu)成犯罪了，并且毫無疑問適用《2001年解釋》第二條第（四）認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。上述裁判理由，是將《1995年解釋》與《2001年解釋》簡單類比，將《2001年解釋》第一條中的“其他惡劣情節(jié)”，等同于《1995年解釋》第二條中的“其他情形”，再考慮到《2001年解釋》第二條中“其他惡劣情節(jié)”的前提要達(dá)到第一條的最低數(shù)量。因此，原文作者得出“其他情形”只能是犯罪成立條件，不能是成立法定刑升格條件的結(jié)論。這是對司法解釋的錯(cuò)誤理解。實(shí)際上，《2001年解釋》與《1995年解釋》有很大的不同，不能簡單類比。由于《2001年解釋》比《1995年解釋》的入罪門檻降低了。因此，《2001年解釋》中的“其他惡劣情節(jié)”與《1995年解釋》中的“其他情形”，內(nèi)容不完全相同，不能混為一談。
根據(jù)79年刑法第112條原文，本案兩被告人的行為完全符合法條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形。據(jù)此，本案例中的嚴(yán)重后果，實(shí)際上至少應(yīng)當(dāng)對應(yīng)《1995年解釋》中第三條所規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。本案應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度應(yīng)為七年以上有期徒刑或者無期徒刑，相應(yīng)的追訴期限應(yīng)為二十年。
再次，本案追訴期限應(yīng)當(dāng)自嚴(yán)重后果產(chǎn)生之日起計(jì)算。因?yàn)楸景竷杀桓嫒酥讳N售一支獵槍，按照當(dāng)時(shí)的立案標(biāo)準(zhǔn)，還不構(gòu)成犯罪。只有當(dāng)所售槍支被人利用造成5死3重傷的嚴(yán)重后果之后，兩被告人的售槍行為才成立犯罪。追訴時(shí)效，必須是從犯罪成立之日起計(jì)算追訴期限。按照本案裁判理由中闡述的觀點(diǎn)，兩被告人必須在售槍之后十年內(nèi)進(jìn)行追訴�？墒�，售槍后十年內(nèi)，兩被告人的售槍行為尚未構(gòu)成犯罪，追訴根本無從談起的。即使退一步，按照裁判理由中認(rèn)定的適用七年以下量刑幅度計(jì)算追訴時(shí)效，本案亦是自成立犯罪時(shí)開始計(jì)算追訴時(shí)效期限，也沒有超過追訴時(shí)效期限。
值得一提的是，《1995年解釋》第二條第五點(diǎn)中的“其他情形”與非法買賣非軍用槍支1支之間的關(guān)系，屬于并列關(guān)系，是犯罪構(gòu)成的特殊情形。刑法中的丟失槍支不報(bào)罪，亦是這種情形。裁判理由中認(rèn)為，“其他情形”系“客觀超過因素”，雖然是犯罪成立條件之一，但是與追訴時(shí)效的計(jì)算無關(guān)。誠如前述，這種觀點(diǎn)是經(jīng)不起推敲的。
綜上所述，本案例兩被告人的行為沒有超過追訴時(shí)效期限，《刑事審判參考》給出的裁判理由是值得商榷的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
附：《1995年解釋》的具體內(nèi)容為：
第一條：非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、非軍用槍支主要零部件或者其專用彈藥，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百一十二條的規(guī)定定罪處罰。
非軍用槍支是指射擊運(yùn)動(dòng)槍、獵槍、麻醉注射槍、氣槍、鋼珠槍、催淚槍、電擊槍以及其他足以致人傷亡或者使人喪失知覺的槍支。
第二條：非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥，有下列情形之一的，依照刑法第一百一十二條規(guī)定，判處七年以下有期徒刑：
1、制造非軍用槍支1支或者買賣、運(yùn)輸2支以上的；
2、制造非軍用槍支成套散件1套以上或者買賣、運(yùn)輸2套以上的；
3、制造非軍用槍支主要零部件50件以上或者買賣、運(yùn)輸100件以上的；
4、制造非軍用槍支專用子彈500發(fā)以上或者買賣、運(yùn)輸1000發(fā)以上的；
5、雖未達(dá)到上述各項(xiàng)最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有其他情形，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任的。
第三條：非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥的數(shù)量達(dá)到本解釋第二條規(guī)定的各項(xiàng)最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)5倍以上，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第一百一十二條規(guī)定，判處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。
第四條：非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥情節(jié)特別嚴(yán)重，或者造成嚴(yán)重后果的，依照全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》第一條第四項(xiàng)的規(guī)定處罰。
1979年《中華人民共和國刑法》
第一百一十二條 非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥的，或者盜竊、搶奪國家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵的槍支、彈藥的，處七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。
《2001年解釋》的內(nèi)容：
最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋
為依法嚴(yán)懲非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理這類案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：
第一條 個(gè)人或者單位非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五條第一款的規(guī)定，以非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰：
（一）非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存軍用槍支一支以上的；
（二）非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的；
（三）非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存軍用子彈十發(fā)以上、氣槍鉛彈五百發(fā)以上或者其他非軍用子彈一百發(fā)以上的；
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