[ 黃建華 ]——(2004-4-25) / 已閱36678次
其次，效力之比較。
二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調(diào)整內(nèi)容、制定過程的重大和嚴(yán)格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內(nèi)容和指導(dǎo)方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本準(zhǔn)繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠(yuǎn)不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。
再次，功能之比較。
法的功能，即法的做功能力，是法的內(nèi)在的對社會有益的功用和效能[17] ，屬于一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法基本原則通常只具有保護(hù)或保障的功能，一般不造成損抑. 如人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則，一般都起到保障國家權(quán)力歸于人民、保護(hù)公民的基本人身財產(chǎn)等權(quán)利、保障法治實現(xiàn)的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現(xiàn)既有保護(hù)一方相對人的正當(dāng)權(quán)利的可能，同時也有損抑另一方當(dāng)事人的權(quán)利的可能；對同一方當(dāng)事人而言，既會造成積極后果，也會造成消極后果。二則，在功能的實現(xiàn)方面，憲法基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注于其它部門法以實現(xiàn)其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結(jié)果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現(xiàn)其對社會生活的影響，必為重要后果；而從整體觀之，刑法基本原則并不及于社會的根本方面與極重要領(lǐng)域，故其功用表現(xiàn)出的社會效果自難及前者的高度。
最后，價值之比較。
從法哲學(xué)的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對于主體（主要為人）的有益性以及從而產(chǎn)生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認(rèn)識和追求。相比之下，第一，憲法基本原則的價值所向具有更強(qiáng)的階級性，不同階級控制政權(quán)，其目標(biāo)和價值觀最易于滲透于憲法基本原則的創(chuàng)設(shè)和采用上；刑法基本原則于此則遠(yuǎn)沒有這樣鮮明，這正是預(yù)防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認(rèn)識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處于根本地位，是其它價值目標(biāo)的生發(fā)點和歸宿，并且一致地體現(xiàn)對國家公權(quán)力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處于首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚(yáng)公權(quán)力，突出公權(quán)力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標(biāo)皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強(qiáng)調(diào)憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的“人”“公民”等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學(xué)意義使用的，過濾掉了人的個體性征；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當(dāng)注重區(qū)別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。
不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本準(zhǔn)則，都體現(xiàn)了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產(chǎn)生、發(fā)展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。
從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質(zhì)上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認(rèn)識到二者的聯(lián)系的同時，不論是在刑法基本原則的認(rèn)定還是適用上都應(yīng)予必要的注意。
刑法基本原則與民法基本原則比較
民法基本原則略述
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定和學(xué)者們的一致看法，民法基本原則主要包括平等原則、意思自治原則、誠信原則、權(quán)利不得濫用原則。
按照《民法通則》第3條的規(guī)定，平等原則即“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”。從根本上講，這一原則乃是憲法中法律面前人人平等原則反映在民法這一部門法中的一脈，體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的前提要求和基準(zhǔn)線；不過，這一原則，依筆者拙見，似宜表述為“民事活動平等”，從而免去“剽憲”之虞。意思自治原則，按照《民法通則》第4條的表述，乃是民事活動應(yīng)以民事主體自愿為基礎(chǔ)，也可以說，民事活動主體應(yīng)當(dāng)有自由表達(dá)自己內(nèi)心想法并依照自己的真實意愿從事民事活動的權(quán)利，這種權(quán)利不受他人非法干預(yù)與控制。這一原則可以看作平等原則的深化，是民事活動以自我為主導(dǎo)的突顯。從《民法通則》第4 條知，誠實信用原則也是調(diào)控民事活動的一個重要原則。與前兩原則相比，誠實信用原則具有較強(qiáng)烈的義務(wù)性色彩，是對當(dāng)事人的主觀“安全性”和可信度的要求，反映出對意思自治原則的限制�！睹穹ㄍ▌t》第6條還規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”這一規(guī)定常被視為權(quán)利不得濫用原則的內(nèi)容和具體要求。從該條的規(guī)定看來，這一原則具有較為濃重的公法味道，置之于民事法規(guī)之中顯然有些不合。
二者之比較
性質(zhì)之比較
在各自所具有的性質(zhì)方面，刑法基本原則與民法基本原則的區(qū)別是不難厘分的。
首先，就法的范疇而論，刑法基本原則與民法基本原則有顯然的“公”與“私”分野。
刑法基本原則屬公法范疇是學(xué)界的大體一致的認(rèn)識，而且在公法領(lǐng)域，刑法原本被視為標(biāo)本，具有典型意義，作為刑法骨架的刑法基本原則的公法性質(zhì)尤其難以抹殺。其中，在受制約的主體上，總的說來，可以分成公權(quán)力參與方和普通社會成員參與方，而且如所周知，公權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位和作用都處于主導(dǎo)，這與民法基本原則的作用方式是截然不同的。民法基本原則“私”的性質(zhì)使得民事法律關(guān)系的“民”的成分較為顯著，一般社會成員普遍地成為其主要參與者，公權(quán)力的重要性完全游離于民事關(guān)系之外。在對權(quán)力的確認(rèn)與設(shè)定方面，刑法基本原則與民法基本原則的傾向性也如分涇渭，判然可見。按照刑法基本原則的要求，刑法在賦予刑事法律關(guān)系主體權(quán)力（利）上存在不對等性，公權(quán)力機(jī)構(gòu)具有諸多一般主體不具備的優(yōu)勢權(quán)力；而體現(xiàn)民法基本原則的主體權(quán)利（力）卻沒有如此分界，一般都是以對等設(shè)置為主，公權(quán)力極少介入民事活動中。刑法基本原則與民法基本原則的范疇之別還表現(xiàn)在，刑法基本原則作用于刑事法律關(guān)系之調(diào)控時表現(xiàn)了對社會效益的注重，起到的是保障社會公正、秩序、人道的主要作用，從整體上看，較少及于經(jīng)濟(jì)效益；而民法基本原則的作用恰恰強(qiáng)調(diào)了對經(jīng)濟(jì)效益的追求的重要性與合理性，主要在于維護(hù)交易安全，從而根本有利于社會整體發(fā)展。
其次，二者的性質(zhì)差異也表現(xiàn)在對權(quán)力與權(quán)利折射的強(qiáng)度上。
刑法基本原則曲折地顯示了其以公權(quán)力為重的方面，從而俾使刑法規(guī)范具有極強(qiáng)的強(qiáng)制性與制裁性、威懾力，往往不受制于個人的意志。盡管近些年隨著刑法的發(fā)展及刑罰體系的改進(jìn)，刑法規(guī)范也滲入了較強(qiáng)的民主與人道主義的色彩，但這總體上不會改變刑法基本原則的尚權(quán)力特征。與此相對照，民法基本原則卻正是以權(quán)利為主導(dǎo)的模式，故而具有推重個人意愿與公平、自由、平等的特色，體現(xiàn)的是對正當(dāng)合理追求個體權(quán)益之實現(xiàn)的倡導(dǎo)與弘揚(yáng)；在民事糾紛排解方面，民法基本原則也重在通過民事法律關(guān)系主體的主動、自愿實現(xiàn)；在合同或契約之下，公權(quán)力常常不發(fā)生影響，這就最大限度地將個人權(quán)利空間釋放并還之于民，是以更其肯定了民事權(quán)利的神圣地位。
價值之比較
就法的原則的概念而論，民法基本原則是民事法律規(guī)范的根本規(guī)則，通過民事法律規(guī)范，民法基本原則撐起了它的根本價值體系。民法基本原則的價值內(nèi)容，概括起來，主要是平等、自由和效益。民事法律關(guān)系不論從其主體、客體還是內(nèi)容上看，都是私人關(guān)系的典型，集中說明了私人利益特別是經(jīng)濟(jì)利益的重要并為核心要求。就民事法律關(guān)系主體方面而言，此概念所指系具有權(quán)利能力與行為能力的自然人、法人及類法人組織，從法域上講都是不具有公權(quán)力資格的主體，不存在縱的強(qiáng)制與接受強(qiáng)制的服從關(guān)系；民事法律關(guān)系的客體為物或權(quán)利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和個人無權(quán)處置的權(quán)利，這從客觀對象的角度說明處理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可處理的自由度乃是利益特別是經(jīng)濟(jì)利益實現(xiàn)的源起與中心，亦即權(quán)利義務(wù)的源起與中心，而民事權(quán)利義務(wù)主體為實現(xiàn)其各式權(quán)利（義務(wù)）從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益, 必定要重視義務(wù)履行及權(quán)利實現(xiàn)的成本，以最大限度爭取所謀求的利益。這些根本內(nèi)容反映在民法基本原則層面,也就成為民法基本原則的具深遠(yuǎn)意義的方向標(biāo)，且對民法基本原則的適用有決定性作用。
至若刑法基本原則，如筆者前面已經(jīng)論述，公正、人道、秩序才是其根本價值所在，也是刑法之根本價值點。不言而喻，刑法基本原則之所以以公正、人道、秩序為根底，亦是由其調(diào)控的社會關(guān)系的特殊性注定的。在這種社會關(guān)系中，罪的有無、大小、輕重及制裁、保護(hù)并及如何制裁、保護(hù)皆關(guān)乎一個“度”也就是正義和公平的問題；而一旦涉及當(dāng)事人則必有人的基本權(quán)利的問題，即人道這一根本問題，所有這些總體上又有涉于社會的整體安定有序的問題，即秩序。故此刑法基本原則必以公正、人道與秩序為價值起點。
不過，二者在價值體系上雖各有側(cè)重，仍然難免共存相交之點。正義、秩序作為全部法律部門的共產(chǎn)和原點，亦為刑法基本原則和民法基本原則的“公價值”，因為法的存在意義也不能越出此界而自成天地。
功能比較
“我們一旦認(rèn)定法律原則是不同于法律規(guī)則的獨立的各種準(zhǔn)則，我們馬上就會發(fā)現(xiàn)它們就在我們周圍，對我們的生活產(chǎn)生影響�！盵18] 刑法基本原則和民法基本原則作為國內(nèi)法中具有最顯著影響力的部門法基線，必然有著極為重要的功用可能。二者參觀互較，可得出以下要點：
其一，從這兩大基本原則的功能依托的形式上看，分別之處是較顯眼的。刑法基本原則的功能主要托體于刑法規(guī)范和司法解釋，一般與習(xí)慣無涉；而民法基本原則的功能不但在民法規(guī)范和司法解釋中可尋其蹤，而且也會寓于習(xí)慣之中，如行業(yè)習(xí)慣、公序良俗等。這也反映出二者“剛性”方面的差異。
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