[ 謝維雁 ]——(2004-4-24) / 已閱31860次
（一）理論分析
從辨證的角度看，“母法”觀念對中國的憲法及其實踐的影響既有消極的一面，也有積極的一面。
“母法”觀念的消極影響體現(xiàn)在以下方面：
（1）“母法”觀念導(dǎo)致憲法虛置。強調(diào)“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機關(guān)提供立法依據(jù)。這對憲法產(chǎn)生了一種不當(dāng)?shù)淖晕蚁拗疲磻椃ㄗ陨聿荒苤苯訉嵤�，而只能通過一般法律來實施。憲法既是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實際上就是憲法的貫徹實施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎就不存在憲法實施的問題了。離開了普通立法，憲法就難以實施，有的條款甚至還無從實施， 成為了一種論調(diào)。憲法必須通過一般法律才能實施，意味著為保證憲法規(guī)范的落實，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實施細(xì)則”。憲法的虛置化與“細(xì)則化”同時并存，而且是同一過程。 “母法”觀念使我們面臨這樣一個悖論：越是強調(diào)憲法的最高地位和不能違反，我們就不可避免地只是進一步促進了其“細(xì)則化”的進程。在實踐中，人們只需依“細(xì)則”行事而不必慮及是否符合憲法的規(guī)定。憲法在司法領(lǐng)域的缺席，與此觀念有著內(nèi)在、直接的聯(lián)系。
（2）“母法”觀念導(dǎo)致違憲審查制度的缺失�！澳阜ā庇^念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據(jù)憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國憲法和一般法律都源自同一“作者”——都由全國人大（及其常委會）的制度實踐相勾聯(lián)，使違憲審查制度在中國喪失了存在的必要性。
（3）“母法”觀念不利于憲法的穩(wěn)定�！澳阜ā庇^念的核心在于，所有法律都必須依據(jù)憲法制定�，F(xiàn)代社會日益復(fù)雜、多樣，新的社會關(guān)系不斷產(chǎn)生，其內(nèi)容也愈加細(xì)密，這要求制定新的法律與之相適應(yīng)。即使對原有社會關(guān)系的調(diào)整，法律有時也會在價值或形式上發(fā)生“顛覆性”的變化。強調(diào)所有法律的制定都必須依據(jù)憲法（包括憲法對那些從價值到形式都發(fā)生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應(yīng)），這勢必使內(nèi)容的完備性成為憲法的重要目標(biāo)。因此，憲法與社會現(xiàn)實之間呈現(xiàn)出一種“短路”連接：任何社會的具體發(fā)展變化都直接要求對憲法進行修改。為減輕社會發(fā)展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對未來進行預(yù)測并作出相應(yīng)的規(guī)定。這種規(guī)定在我國被認(rèn)為是憲法綱領(lǐng)性的體現(xiàn)。 憲法對未來的規(guī)定存在如下問題：其一，似乎憲法可以創(chuàng)造社會關(guān)系，助長了憲法萬能的觀念；其二，誰也無法準(zhǔn)確地預(yù)測未來，社會的發(fā)展可能與憲法的預(yù)測不一致，這反而可能提出新的修憲要求；其三，憲法是法律，把還未實現(xiàn)的東西寫進憲法，在實踐中無法操作，而且也會損害憲法的法律性。筆者認(rèn)為，憲法的本質(zhì)精神是自由，它對社會的未來也應(yīng)持一種自由的態(tài)度。
（4）“母法”觀念導(dǎo)致憲法權(quán)威低落�！八蟹啥家罁�(jù)憲法制定”在表面上似乎強調(diào)憲法的權(quán)威和至上性，但實際上卻并非如此。因為，社會發(fā)展導(dǎo)致的頻繁修憲將嚴(yán)重影響憲法的穩(wěn)定性，而沒有穩(wěn)定性的憲法必然缺乏權(quán)威。另外，法律總是滯后的，社會關(guān)系總是先于法律而存在�！八蟹啥急仨氁罁�(jù)憲法制定”，為提供立法依據(jù)而對憲法的修改僅僅是對既存事實的確認(rèn)，我們看到的只是憲法在被動地適應(yīng)社會的發(fā)展變化——社會稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對社會的規(guī)范作用。
（5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)。列寧曾說：“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。 在此影響下，我國長期排斥公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方法及相關(guān)理論研究日漸為學(xué)界關(guān)注。先是以民法典的制定為契機，對私法的研究取得了很大進展；其后又興起了對公法研究的熱潮。在法學(xué)研究中采行公、私法劃分方法，已獲學(xué)界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運用，還需假以時日。我們有理由相信，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對公、私法劃分方法認(rèn)識的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎(chǔ)上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認(rèn)識到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎(chǔ)之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“越權(quán)無效”的原則。私法是對公民權(quán)利的直接保障，而公法對公民權(quán)利的保障具有間接性——它是通過對權(quán)力的限制、制約來實現(xiàn)的。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。 依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應(yīng)約束私法領(lǐng)域，也不應(yīng)為私法領(lǐng)域提供所謂立法依據(jù)。堅持憲法是“母法”的觀念——即憲法既為公法提供立法依據(jù)，也為私法提供立法依據(jù)，將會導(dǎo)致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導(dǎo)致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。
（6）“母法”觀念導(dǎo)致了憲法價值的失墜。憲法是一個與人權(quán)保障、權(quán)力制約等價值密切相聯(lián)的概念。而“母法”卻是一個中性詞，并不包含這些價值內(nèi)容。林來梵博士認(rèn)為，前蘇聯(lián)使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現(xiàn)了某種具有強烈意識形態(tài)的動機，因為“根本法”這一術(shù)語更具有技術(shù)性，沒有特定的價值意味。 筆者認(rèn)為，“母法”一詞在我國的流行也可能出于同樣的原因。憲法價值的缺失，必然意味著其人權(quán)保障與權(quán)力制約功能的喪失。而離開了價值前提，則憲法將不成其為憲法。
但是，“母法”觀念在中國的長期存在，也確有其積極方面，在我國的民主與法制建設(shè)過程中發(fā)揮過重要的作用。因此，“母法”觀念并非像有的學(xué)者所言完全是消極的。“母法”觀念至少意味著法律本身的秩序。“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據(jù)某些基本原則和規(guī)則進行運轉(zhuǎn)的�！� 將憲法即這些基本原則和規(guī)則與一般法律相區(qū)分，并以憲法規(guī)制一般法律，是一個國家政治穩(wěn)定與連續(xù)的基本保證。這是憲政的一個重要標(biāo)志。在凱爾森看來，“法律秩序是一個規(guī)范體系。” 這是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系�！澳阜ā庇^念至少意味著法律體系中規(guī)范必須分成兩個層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據(jù)憲法制定。這使得法律體系中規(guī)范的等級性得到維護。由此，“母法”觀念也有助于維護法律體系的統(tǒng)一性。必須依據(jù)憲法制定，使得普通法律在內(nèi)容上呈現(xiàn)出一致性，彼此協(xié)調(diào)，至少在理論上不會相互矛盾、抵牾。
但是，對“母法”觀念的積極方面我們絕不能估計過高。這些積極作用主要體現(xiàn)在早期，特別是建國初期這種作用更明顯。隨著一系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現(xiàn)出來，并在實踐中得到不適當(dāng)?shù)貜娀�。到今天，上述的消極因素已經(jīng)成為我國走向真正的法治、憲政國家的障礙。
（二）實證研究
1.我們?yōu)槭裁粗贫☉椃�？——�?954年制憲目的的分析
資料顯示，我國1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關(guān)。中共本來準(zhǔn)備在進入社會主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認(rèn)為，敵人可用兩種說法向工農(nóng)兵進行宣傳，反對你們，一是你們沒有進行選舉，政府不是選舉產(chǎn)生的；二是國家沒有憲法。你們應(yīng)從敵人手中拿掉這個武器。“拿掉這個武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開始考慮制定憲法賦予政權(quán)的合法性問題。 顯然，為已經(jīng)存在的政權(quán)賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。 除此之外，制憲者還要讓憲法能夠為國家社會生活的各個方面提供完備的依據(jù)。毛澤東講，“一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程”，他是想要讓整個國家的社會生活都有章可循。他強調(diào)的是依據(jù)。1954年憲法草案經(jīng)過了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見共計5900余條。 一是開展了有1.5億多人參加、共提出了118萬條修改或補充意見的全民討論。 一般認(rèn)為，這是民主的表現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，這實際上應(yīng)被視為是制憲者追求完備性的一個舉動。這可從毛澤東在前一次討論后所作的《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》的講話中得到佐證。他說：“搜集這些意見有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個比較。”“如果沒有這些意見，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點的，不周密的�！薄暗墙裉炜磥�，這個草案是比較完全的，這是采納了合理的意見的結(jié)果�！� 講求完備，并不是毛澤東一個人的主張。周恩來在1953年召開的中央人民政府委員會第二十次會議上也說：在（憲法）起草過程當(dāng)中，中央人民政府委員會的各個委員、政協(xié)全國委員會的委員、各部門的領(lǐng)導(dǎo)同志，有意見仍然可以提出來，吸收進去，將這個憲法搞得更完備。
為既存政權(quán)賦予合法性，本質(zhì)上是提供依據(jù)的一種形式，只不過它是事后的。而追求憲法內(nèi)容的完備性，則是面向未來的，是要為尚未確定的未來提供依據(jù)。二者都是“母法”觀念的體現(xiàn)。學(xué)者們對憲法完備性訴求進行的論證強化了這一傾向。他們認(rèn)為，“憲法應(yīng)該作到比較完備，即必須對國家生活中的根本性問題，作比較完整的規(guī)定。只有這樣，才能使國家的各項根本制度作為憲法原則固定下來，使國家生活的根本性原則問題能做到有章可循，同時，使憲法能成為將來日常立法工作的法律基礎(chǔ)，對制定一般法律起著巨大的指導(dǎo)作用�！币布�，“制定一部完備的憲法，是建立法律體系的前提條件�！� 反之，如果沒有完備的憲法，則國家的政治秩序無法穩(wěn)定，公民的民主權(quán)利無法保障，社會主義革命和社會主義建設(shè)也無法順利進行。
2.“母法”觀念指導(dǎo)下的憲法修改：以1988年修正案為例
對八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導(dǎo)下進行的，也即是說，對八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據(jù)的完備性的意義上進行的�；谌缦驴紤]，筆者以1988年憲法修正案為例來進行分析：一是1988年憲法修正案是對八二憲法的第一次修改，對以后歷次修改有示范意義；二是1988年憲法修正案涉及內(nèi)容少，能夠比較全面而集中地進行分析；三是1988年憲法修正案的時間更久遠(yuǎn)，距離不僅能產(chǎn)生美，而且還能使我們看得更真切；四是1988年憲法修正案采取增加有關(guān)規(guī)定和刪去有關(guān)規(guī)定兩種方式來達(dá)到預(yù)設(shè)目標(biāo)，后來的歷次修改也基本上沒有超出這兩種方式的使用。
1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關(guān)于私營經(jīng)濟的規(guī)定；第二條是刪去不得出租土地的規(guī)定，增加關(guān)于土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。
（1）第一條憲法修正案。
八二憲法對非公有制經(jīng)濟中的個體經(jīng)濟、“三資企業(yè)”的法律地位作了明確規(guī)定，但未涉及私營企業(yè)（或經(jīng)濟）。由于私營經(jīng)濟自1982年到1987年得到了很大的發(fā)展，有人認(rèn)為這引出了一系列法律問題，即：究竟法律是否允許私營企業(yè)存在發(fā)展？私營企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益是否能受到法律的保護？應(yīng)該讓私營經(jīng)濟無序地自由發(fā)展？還是應(yīng)該依法加以引導(dǎo)、監(jiān)督和管理？“為了適應(yīng)客觀需要，諸如此類的問題都要求國家制定有關(guān)的法律予以明確。然而，立法首先要有憲法依據(jù)�！瓰榱藦脑搭^上解決問題，修改憲法便是必要的了�！� 可見，憲法增加私營經(jīng)濟的規(guī)定，其目的是為進一步的立法提供依據(jù)。這是“母法”觀念的典型體現(xiàn)。
（2）第二條憲法修正案。
八二憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”但在1987年下半年，國家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進行國有土地有償使用的試點。深圳通過協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬多平方米，總售價2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價458萬元，出讓期80年。 當(dāng)時已有一些法律（如《中華人民共和國中外合資企業(yè)法》、《中華人民共和國土地管理法》等）、地方性法規(guī)（如經(jīng)廣東省人大常委會審議通過的《深圳市經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》等）及規(guī)章對土地有償使用作出了規(guī)定。 這些做法引起了人們的廣泛關(guān)注，人們提出了是否違憲的疑問。 在筆者看來，無論是深圳、福州的土地轉(zhuǎn)讓，還是關(guān)于土地有償使用的立法，無疑都是典型的違憲現(xiàn)象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現(xiàn)象應(yīng)該由有關(guān)機構(gòu)依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規(guī)范力。但在我國，這些違憲現(xiàn)象是在持有促進政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展的“良好”動機的情況下，由有關(guān)國家機關(guān)甚至立法機關(guān)主動促成，這些機關(guān)在作出違憲行為時無不冠以“有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展，有利于維護國家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力，有利于增強社會主義國家的綜合國力，有利于提高人民生活水平）的名義。 這意味著，在我國，這些違憲現(xiàn)象不可能按照嚴(yán)格的憲政意義上的方式來解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實，即修改憲法以為已經(jīng)存在的土地出租的事實和相關(guān)法律法規(guī)提供依據(jù)。正如有學(xué)者指出的，這樣修改“為土地商品市場的發(fā)展和完善提供了憲法依據(jù)”。
筆者認(rèn)為，以憲法修改的方式解決違憲問題，或者說，以憲法去遷就既存事實，這應(yīng)為憲政所不取。它使憲法權(quán)威盡失，尊嚴(yán)掃地。如果說由于政治的原因，在實踐中采取以憲法去遷就既存事實的方式解決違憲問題，尚屬“可以理解”的話；那么，一些學(xué)者竟據(jù)此提出“良性”違憲的理論來迎合這一現(xiàn)象，則是難以讓人接受。
四、重訂憲法與法律之關(guān)系：確立“不得與憲法相抵觸”原則
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