[ 王克先 ]——(2018-1-24) / 已閱9244次
三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)政府法律顧問實(shí)務(wù)探討
王克先 呂凱利 浙江新時(shí)代律師事務(wù)所
[內(nèi)容提要]三改一拆即舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)、城中村改造和拆除違法建筑。三改一拆是落實(shí)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》的重要舉措，依法行政是三改一拆的根本保證。法律顧問應(yīng)掌握三改一拆的特別規(guī)定，厘清征收國有土地上房屋、征收農(nóng)民集體土地、拆除違法建筑等法律問題，保持獨(dú)立地位，為三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)提供法律服務(wù)。
[關(guān)鍵詞]三改一拆 法律顧問 實(shí)務(wù)
一、三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)
2013年2月，浙江省人民政府發(fā)出《關(guān)于在全省開展三改一拆三年行動(dòng)的通知》，在全省范圍內(nèi)開展了一場聲勢浩大的改造舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)、城中村和拆除違法建筑，三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)。在三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)中，全省的舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)和城中村改造順利進(jìn)行，違法建筑拆除大見成效，違法建設(shè)行為得到全面遏制。截至2017年1月底，全省共拆除6.49億平方米違法建筑，2.83億平方米舊住宅區(qū)、4.34億平方米城中村、2.26億平方米舊廠區(qū)面貌一新。進(jìn)入2017年，三改一拆邁向新征程，除了常規(guī)的拆除違法建筑，更多的工作是舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)、城中村改造。
從法律角度看，三改一拆是一項(xiàng)執(zhí)法大行動(dòng)，是落實(shí)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》的重要舉措。依法行政是三改一拆的根本保證，推進(jìn)三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)必須嚴(yán)格按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》、《浙江省違法建筑處置規(guī)定》等法律法規(guī)。三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)是一場合法與非法、執(zhí)法與違法、公益與私利的對抗，涉及各方利益調(diào)整，難度很大，律師擔(dān)任法律顧問大有可為。
二、三改一拆法律顧問
政府法律顧問是指律師為政府及其工作部門擔(dān)任法律顧問，律師事務(wù)所接受政府的聘請，指派律師為政府提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。
律師擔(dān)任政府法律顧問，是基于政府與律師事務(wù)所簽訂的法律顧問合同�！堵蓭煼ā返诙鍡l規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同。政府聘請律師擔(dān)任法律顧問，都應(yīng)當(dāng)由政府與律師事務(wù)所簽訂法律顧問合同，再由律師事務(wù)所指派律師提供法律服務(wù)。
政府法律顧問關(guān)系是政府與律師事務(wù)所通過簽訂合同建立的民事法律關(guān)系，政府與律師事務(wù)所雙方在法律地位上屬于平等的民事主體，不存在行政管理關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)用合同條款確定，雙方根據(jù)合同享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。具體服務(wù)內(nèi)容也由法律顧問合同約定，或根據(jù)需要由雙方臨時(shí)商定。有些地方政府任命律師在政府三改一拆工作部門中任職，這雖然是政府對律師的信任，但同時(shí)會使律師失去獨(dú)立地位，變相成為政府工作人員，削弱律師獨(dú)立提供法律意見，幫助政府糾正決策失誤的作用。
三、三改一拆法律顧問應(yīng)掌握的基本法律問題
（一）國有土地上房屋征收
舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)基本上是國有土地，舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)改造需要征收國有土地上的房屋。
國有土地上房屋征收是指國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序強(qiáng)制取得國有土地上單位、個(gè)人的房屋的行為。房屋征收是物權(quán)變動(dòng)的一種特殊的情形，是國家取得所有權(quán)的一種方式。房屋征收的主體是國家，由政府代表國家以行政命令的方式執(zhí)行。征收國有土地上房屋，同時(shí)收回國有土地使用權(quán)。
國有土地上房屋征收過去稱為房屋拆遷，2011年1月21日《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》出臺，同時(shí)廢止了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》�，F(xiàn)已不再使用房屋拆遷這個(gè)名稱，改稱國有土地上房屋征收，簡稱房屋征收。因?yàn)閲型恋乇緛砭褪菄宜校苑梢?guī)制的著重點(diǎn)在房屋。市、縣人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作，房屋征收辦公室組織實(shí)施房屋征收與補(bǔ)償工作，房屋征收辦公室可以委托鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府街道辦事處作為房屋征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作。
任何項(xiàng)目最后總是有釘子戶需要政府采取強(qiáng)制手段，將房屋強(qiáng)制拆除。強(qiáng)制拆除房屋需要政府作出房屋征收補(bǔ)償決定，其法律依據(jù)是《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十六條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，由房屋征收部門報(bào)請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十八條第一款和《行政強(qiáng)制法》第五十三條的規(guī)定，被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
（二）農(nóng)民集體土地征收
城中村基本上是農(nóng)民集體土地，舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)有時(shí)也會有一些農(nóng)民集體土地，這就可能需要征收農(nóng)民集體土地。如果不改變土地屬性就不需要征收農(nóng)民集體土地，所以說涉及農(nóng)民集體土地的城中村、舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)改造并不必然需要征收農(nóng)民集體土地，這是一個(gè)必須厘清的誤區(qū)。
征收農(nóng)民集體所有的土地通常簡稱征收土地。征收土地是指國家為了公共利益的需要，將農(nóng)民集體所有的土地收歸國家所有，是土地所有權(quán)在農(nóng)民集體和國家之間的變動(dòng)。因?yàn)榧w土地屬于農(nóng)民集體所有，所以法律規(guī)制的著重點(diǎn)在土地。集體土地被依法征收，同時(shí)征收集體土地上的房屋。市、縣人民政府是征地組織實(shí)施的主體，國土資源局負(fù)責(zé)具體工作。
與房屋征收不同，征收農(nóng)民集體土地遇有釘子戶需要采取強(qiáng)制手段的法律依據(jù)是《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第四十五條規(guī)定，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)際操作中，由國土資源局作出《責(zé)令交出土地決定書》，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行責(zé)令交出土地決定的，作出責(zé)令交出土地決定的國土資源局自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
國土資源局可以作出責(zé)令交出土地決定的前提是，征收土地方案已經(jīng)依法批準(zhǔn)；已經(jīng)實(shí)施征地行為；被征收土地所有權(quán)人、使用人已經(jīng)依法得到安置補(bǔ)償或者無正當(dāng)理由拒絕接受安置補(bǔ)償。
法律尚無單獨(dú)征收集體土地上房屋的相關(guān)規(guī)定，因此政府并無單獨(dú)征收集體土地上房屋的法定職權(quán)。也就是說，舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)、城中村改造涉及農(nóng)民集體土地的，應(yīng)當(dāng)先征收土地后征收房屋。
對于農(nóng)民集體土地上房屋的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有二個(gè)規(guī)定可供參考，其基本精神是按國有土地上房屋同標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償：
《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定，征收農(nóng)村集體土地時(shí)未就被征收土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行安置補(bǔ)償，補(bǔ)償安置時(shí)房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū)，土地權(quán)利人請求參照執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院一般應(yīng)予支持，但應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)取得的土地補(bǔ)償費(fèi)。
《中共中央紀(jì)委辦公廳、監(jiān)察部辦公廳關(guān)于加強(qiáng)監(jiān)督檢查進(jìn)一步規(guī)范征地拆遷行為的通知：在《土地管理法》等法律法規(guī)作出修訂之前，集體土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的精神執(zhí)行。
（三）拆除違法建筑
為配合三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)，浙江省人大常委會制訂了《浙江省違法建筑處置規(guī)定》、浙江省人民政府辦公廳發(fā)布了《浙江省三改一拆行動(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見》，其中的規(guī)定與《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》相比有其自身特點(diǎn)。
1、市、縣人民政府有權(quán)規(guī)定違法建筑的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
《浙江省違法建筑處置規(guī)定》授權(quán)設(shè)區(qū)的市人民政府或者縣（市）人民政府可以根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法律、法規(guī)，結(jié)合本行政區(qū)域城市、鎮(zhèn)規(guī)劃或者鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的實(shí)施情況，制定違法建筑的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)�！墩憬∪囊徊鹦袆�(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見》則規(guī)定認(rèn)定違法建筑的起算時(shí)間和具體標(biāo)準(zhǔn)，由市、縣政府依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和本地實(shí)際情況確定。
各地規(guī)范性文件關(guān)于違法建筑的起算時(shí)間，對違法占地的違法建筑，城市一般是以1982年2月13日起施行《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》為節(jié)點(diǎn)，農(nóng)村以1987年1月1日起施行的《中華人民共和國土地管理法》為節(jié)點(diǎn)；違反規(guī)劃的違法建筑，城市一般以1990年4月1日起施行《中華人民共和國城市規(guī)劃法》為節(jié)點(diǎn)，農(nóng)村以1993年11月1日起施行的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》為節(jié)點(diǎn)。此前未經(jīng)審批建設(shè)的建筑物一般不作為違法建筑看待。擁有土地立法權(quán)的杭州、寧波時(shí)間節(jié)點(diǎn)略有不同。
2、違法建筑拆除實(shí)施機(jī)關(guān)和協(xié)作單位
違法建筑具體實(shí)施拆除的單位既可以是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，也可以是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處，具體由市、縣政府確定。強(qiáng)制拆除實(shí)施中公安機(jī)關(guān)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、居（村）民委員會和供電、供水、供氣、通信、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等單位有協(xié)作義務(wù)，保障強(qiáng)制拆除的平穩(wěn)、有序?qū)嵤?br>
四、三改一拆法律清單
三改一拆專項(xiàng)行動(dòng)中，舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)、城中村改造涉及集體土地征收、房屋征收法律，認(rèn)定違法建筑涉及到土地管理、建設(shè)規(guī)劃法律法規(guī)，拆除違法建筑涉及行政強(qiáng)制執(zhí)行法律。三改一拆涉及的法律主要如下：
（一）三改一拆專項(xiàng)法律
1、《浙江省人民政府關(guān)于在全省開展三改一拆三年行動(dòng)的通知》；
2、《中共浙江省委辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)<浙江省高級人民法院關(guān)于為三改一拆工作提供司法保障的若干意見>的通知》；
3、《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)浙江省三改一拆行動(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見的通知》；
4、《浙江省違法建筑處置規(guī)定》；
5、《浙江省三改一拆行動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室關(guān)于嚴(yán)格依法處置緩拆違法建筑的通知》。
（二）土地管理法律
1、《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》；
2、《中華人民共和國土地管理法》；
3、《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》；
4、《浙江省實(shí)施<中華人民共和國土地管理法>辦法》；
5、《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于加快推進(jìn)全省農(nóng)村宅基地確權(quán)登記發(fā)證工作的意見》。
（三）建設(shè)規(guī)劃法律
1、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》；
2、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》；
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