[ 汪國強 ]——(2017-12-25) / 已閱12197次
剛性的緩解 司法實踐對“涂銷主義”適用的反思
強制拍賣程序引入競益拍賣之初探
論文提要
經(jīng)濟糾紛的加劇致使大量的案件進入強制拍賣程序，債權(quán)人申請拍賣債務人的不動產(chǎn)已成常態(tài)，不過低迷的成交量和房市火熱的反差讓人大跌眼鏡，拍賣無果不但無法實現(xiàn)債權(quán)，也浪費了大量的司法資源。剖析制度設計，發(fā)現(xiàn)“元兇”竟是充滿“父愛關懷”的涂銷主義指導的剛性規(guī)則，參與公法拍賣程序的買受人必須要一次性付款購買昂貴的不動產(chǎn)的整體價值涂銷原來的權(quán)利負擔以獲得簡單干凈的物權(quán)。如此高的門檻的設計不能讓參與拍賣程序的主體感到滿意。所以必須反思涂銷主義在我國立法政策上的考量、再平衡的制度設計的重心，進而再圍繞重心考慮兼顧各方利益，重新解釋法律規(guī)范并補充當下的強制拍賣制度，繼而指導司法實踐在社會發(fā)展中如何緩沖規(guī)則的“絕對剛性”。全文共6732字
主要創(chuàng)新觀點
我國立法在強制拍賣中對于不動產(chǎn)擔保物權(quán)采取的是涂銷主義，對于用益物權(quán)和租賃權(quán)則采取承受主義，采用不同的處理方法 的原旨是擔保物權(quán)作為從權(quán)利只是為了交易風險所設立所需，無須強制拍賣程序特別照顧，而承租權(quán)和用益物權(quán)的連續(xù)通常涉及社會再生產(chǎn)的經(jīng)濟效益，不過這樣的結(jié)論未免粗糙，因為隨著隨著強制拍賣的進行，擔保物權(quán)人會遭遇“突襲清償”，一樣不利于不動產(chǎn)金融的初衷，違背了私法自治的理念，絕對剛性的“涂銷主義”降低了實現(xiàn)權(quán)利的概率，所以在司法實踐中讓各方都不滿意，域外對于用益物權(quán)和承租權(quán)有“雙重報價”制度設計 ，提高了成交量并兼顧了各方利益，這讓人反思我國擔保物權(quán)人在強制拍賣程序中的地位，故而本文提出了“競益拍賣”的觀點，嘗試補充“公法拍賣”的理論，尋找緩解制度僵硬的路徑。
關鍵詞：涂銷主義 公法剛性 再平衡 競益拍賣
一、 概念及對比
所謂“涂銷主義”是指在強制拍賣程序中，因拍賣標的經(jīng)過執(zhí)行程序的運作，買受人取得完整無任何負擔的財產(chǎn)，也就是經(jīng)歷了強制執(zhí)行程序的法定“洗滌”，執(zhí)行標的有著法秩序認可的無暇。與其對應的是“承受主義”， 承受主義認為拍賣標的有優(yōu)于執(zhí)行債權(quán)人的擔保物權(quán)和用益物權(quán)等負擔時，負擔不因拍賣而消滅 ，買受人繼續(xù)承擔標的物的負擔。
涂銷主義和承受主義在強制執(zhí)行理論中的對峙，證明了各自存在的理由，承受主義的優(yōu)點是1、能照顧拍賣標的上原權(quán)利人法律秩序的安定性，2、拍賣標的因保持負擔，則剩余商業(yè)價值不高，轉(zhuǎn)讓價金相對低廉，促進拍賣成功率更高。優(yōu)勢也可稱為缺點，其一、承受主義所主導的拍賣程序?qū)τ谫I受人來說法律后果更為復雜，煩瑣的法律關系會影響拍賣效果的安定性，其二、因為具有負擔，帶來的執(zhí)行標的評估價格的難度。其三、在拍賣成交后如果標的上抵押權(quán)依附的主債權(quán)難以實現(xiàn)，可能會對執(zhí)行標的進行二次拍賣，造成資源浪費，執(zhí)行不經(jīng)濟 。而涂銷主義的優(yōu)缺點正好相反，優(yōu)點是法律關系單純，滌除后沒有負擔的權(quán)利更容易為買受人青睞，缺點便是對原用益物權(quán)和擔保物權(quán)人的權(quán)利發(fā)動突然襲擊，影響了權(quán)利獲得的預期；還有強調(diào)無負擔權(quán)利也抬高了拍賣的價金，提高買收款和拍賣傭金的門檻，讓買受人仰高止嘆。
二、立法的選擇
對于上述兩種主義，各個國家都是以適合本國國情的方式來處理，德國采取的是承受主義，依照《德國強制拍賣和強制管理法》第44條規(guī)定得出拍賣最低出價額，買受人必須超過最低額才能成交，不計入最低額的權(quán)利方隨拍賣行為消滅。瑞士對于標的物區(qū)分擔保物權(quán)和用益物權(quán)分別采取不同立法政策，依照《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》對于未到期的優(yōu)先權(quán)和用益物權(quán)采取承受主義，拍定人需要承受權(quán)利上的負擔，對于已經(jīng)到期的權(quán)利負擔，應在拍賣價金中扣除，顯然偏向涂銷主義�！度毡久袷聢�(zhí)行法》采取的是涂銷主義為原則的立法政策，在拍賣過程中，對于沒有收益的質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)，先取特權(quán)采取涂銷主義，經(jīng)過拍賣程序后消滅標的物上的權(quán)利負擔，但是對于第一順序的用益物權(quán)和留置權(quán)，甚至短期租賃權(quán)依照民法應保護的權(quán)利，采取承受主義。法國也采取了兩種不同的立法政策，依照《法國民事執(zhí)行程序法典》的相關規(guī)定，依照“拍賣判決”，可以驅(qū)逐無權(quán)利人 ，從反面推論，具有合法的用益物權(quán)和租賃權(quán)的權(quán)利人的負擔仍需要承受，同時法典規(guī)定買受人應在2個月內(nèi)提交拍賣價款否則不生效力，不過如果融資困難，可以先設立抵押權(quán)融資再行注銷拍賣前上的權(quán)利負擔，可以說靈活的采取了涂銷主義政策。
《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱執(zhí)行規(guī)定）第40條規(guī)定人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（下稱拍賣規(guī)定）第三十一條規(guī)定拍賣財產(chǎn)上原有的擔保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應當優(yōu)先清償擔保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當事人另有約定的除外。拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。
可見我國在強制拍賣程序中采取了以涂銷主義為原則，兼吸收了承受主義的立法政策，對于擔保物權(quán)采取涂銷主義 ，除非發(fā)生當事人另有約定，對于用益物權(quán)和承租權(quán)一般采取承受主義，不過限于不影響在先的擔保物權(quán)實現(xiàn)的條件 �？梢哉f我國的規(guī)定給予相關權(quán)利人“父愛”般的關懷，強迫擔保物權(quán)人要立即受償結(jié)束債權(quán)風險，不惜違背不動產(chǎn)金融的真正目的。對于買受人也體貼細微，除了能看得見的風險，力圖予其無瑕疵的給付，也不論其是否有融資能力一次吃下，不得不說整個制度的設計帶有理想主義的初衷，缺少制度運行經(jīng)濟成本的思量。
三、 現(xiàn)實和理念
隨著我國市場越來越開放，不動產(chǎn)在經(jīng)濟領域中常作為投資和增值的載體，一次性現(xiàn)款支付購買昂貴的不動產(chǎn)使得投資人難下決斷，對于社會融資渠道是個很大的挑戰(zhàn)，結(jié)果即是涂銷主義主導的強制拍賣成交量成績差強人意，筆者所在的基層法院平均每年啟動不動產(chǎn)強制拍賣30余起，首輪成交幾乎沒有，第三次拍賣成交也只占30%左右，有的申請執(zhí)行人無奈只能接受以物抵債的后續(xù)程序，不符合物盡其用的經(jīng)濟原則，還有申請人不愿或難以接受標的物，拍賣程序終結(jié)，相當于做無用功，浪費了大量的司法資源，抵押權(quán)人也不滿意，成交量太小導致提前實現(xiàn)債權(quán)的可能性也不大，而強制讓金融機構(gòu)抵押權(quán)人提前收回貸款實非如其所愿。因不動產(chǎn)價值不菲，買受人對于包含抵押權(quán)擔保的數(shù)額的全款一次性付清壓力甚大，因此在首次拍賣和二次拍賣中積極性不高，期盼法院大幅降價，最多也只能等第三次拍賣時候“撈底”。而過低的成交價又沒有起到保護債務人財產(chǎn)的作用。為了促成交易又不違反法律，抵押權(quán)人有時依托拍賣機構(gòu)向買受人釋放善意，承諾在買受人一次性付款后繼續(xù)以買受的標的物抵押貸款給買受人，以回旋其融資壓力，更有金融機構(gòu)針對此情形推出專門的“司法拍賣貸”的貸款業(yè)務，專門服務沒有一次性付款能力的買受人。結(jié)果便是買受人獲得法律“好心護航”的無瑕疵標的，轉(zhuǎn)身便讓買受的標的增設權(quán)利負擔以獲得現(xiàn)金流的支持，無非是增加社會成本和操作風險，制度成本得不償失。
局面的尷尬應有理論檢討之必要，強制拍賣的本質(zhì)如何？是私法上的買賣契約、國家公權(quán)力的矯正、抑或是兩種性質(zhì)兼而有之并有所側(cè)重的存在？理論上分有公法性質(zhì)、私法性質(zhì)和折中說觀點的爭議 。目前主流觀點采取的是公法說，因而在規(guī)則理解上容易偏向當然的剛性，公法說認為對于執(zhí)行標的的拍賣是公法上的處分，即執(zhí)行機關剝奪了債務人的財產(chǎn)處分權(quán)，類似于公用征收之司法處分 ，買受人拍定標的屬于原始取得，當然取得無負擔所有權(quán)，擔保物權(quán)也必須提前清償以換來簡化法律關系之效。買受拍定人也不能行使標的物瑕疵擔保請求權(quán) 。如果要解除拍定除非通過公法上的撤銷，沒有私法上請求權(quán)的用武之地。
其實強制拍賣私法說不入主流的核心原因是難以回避出賣人地位問題 ，債務人本身不愿意出賣財產(chǎn)，當然不會發(fā)出意思表示，而委托拍賣的主體為執(zhí)行機關，執(zhí)行機關采取拍賣行為源于訴訟法的授權(quán)，自然不能與民事主體等量齊觀。不過從非專業(yè)的角度外觀強制拍賣措施，無非是由國家權(quán)力主導特種買賣的推進，國民對于買賣的理念必然會現(xiàn)實的融入到司法實踐操作中來，并對法律后果具備常識的期望。其實是整個強制拍賣程序包容公法行為和私法行為，是各種行為的集合 ，主流認為公法說是因為強制拍賣流程主導權(quán)在人民法院 ，從語義上也不難推出強制拍賣在本質(zhì)上是公法上的處分，但是應吸取私法自治的內(nèi)核，尊重特種買賣各方法律關系主體選擇，應是明智的選擇。
四、重心再平衡
強制拍賣程序是執(zhí)行變價中最為重要的環(huán)節(jié)，是債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的重要手段，因拍賣的公開性和透明性，法定在變價措施中作為首選，其適用頻率之高，市場影響之廣，可謂程序法之最。依照前述觀點，強制拍賣本質(zhì)應是公法上的規(guī)制。是國家公權(quán)力的一種矯正的發(fā)揮，同時也天然具有買賣的基因。因此制度內(nèi)在結(jié)構(gòu)應體現(xiàn)多元化的目的取向。具體為1、盡可能實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)；2、保護債務人財產(chǎn)價值，防止過于貶值成交；3、保護優(yōu)先權(quán)人的權(quán)利；4、保護買受人的權(quán)利；5、通過公開透明的方式發(fā)揮市場作用做到物盡其用并防止腐敗 。
從目前的法條來看，制度設計中對于優(yōu)先權(quán)中的擔保物權(quán)人的規(guī)定明顯不利，首先對于標的物進入拍賣程序中十分被動，債權(quán)人一般是申請方，具有程序的啟動權(quán)，債務人因自己不履行義務或不主動變賣財產(chǎn)導致財產(chǎn)被拍賣也有“明顯的心理準備”，買受人因得知拍賣公告資訊也是主動加入強制拍賣法律關系中來，即便承租人也因在“占有的狀態(tài)下”提前獲悉司法處分的信息，只有擔保物權(quán)人是被強制拉進了法律關系而且被逼提前受償，按照法律規(guī)定只是在拍賣前一段時間得到通知而已，沒有對于程序有任何建議和推進的主動，制度如此設計應著眼擔保物權(quán)依附于主債權(quán)的從屬性，未予以重視，不過即使擔保物權(quán)沒有用益物權(quán)和承租權(quán)那樣具有保護的價值，也不能淪落到“打醬油”角色。而且如果仔細分析發(fā)現(xiàn)債權(quán)人能夠受償?shù)闹皇桥馁u標的扣除“優(yōu)先份額”的財產(chǎn)價值，債務人在司法案件中對于申請人的真正有價值的責任財產(chǎn)也是扣除“優(yōu)先份額”的份額，只是因為物理性質(zhì)上不可分，方須統(tǒng)一處分。
在拍賣程序運行中，債權(quán)人可以請求繼續(xù)活撤回拍賣，債務人也可以隨時履行義務來中止、終結(jié)拍賣程序，用益物權(quán)人和承租人可以選擇繼續(xù)占有拍賣標的或者解除占有法律關系來主張損害賠償，只有擔保物權(quán)人沒有任何建議和推進的權(quán)利，不難看出，制度設計在債權(quán)人、債務人、用益物權(quán)人、承租人、擔保物權(quán)人各方主體的權(quán)利和義務的重心并不平衡，對于擁有巨大“優(yōu)先份額”的擔保物權(quán)人在強制拍賣過程中只是設置為普通的利害關系人地位難免不適，法條沒有給予充分和及時的程序參與保障顯然違背了程序正義 。
我們不妨將眼光再次聚焦當下的法條，98執(zhí)行規(guī)定第40條規(guī)定較為呆板，拍賣規(guī)定是2004年頒布，又屬于專門規(guī)范強制拍賣問題的“特別法”。應優(yōu)先適用三十一條的規(guī)定，對于當然消滅擔保物權(quán)中，設置了例外，就是當事人另有約定的除外。如何判斷當事人另有約定的的小前提呢？一般來說被執(zhí)行人不可能配合執(zhí)行程序，否則也不至于進入拍賣程序，如果一定要求被執(zhí)行人同意保留擔保權(quán)的負擔，沒有意義也沒有必要。制度只應防止被執(zhí)行人的財產(chǎn)遭遇不公正的貶值處理，而債權(quán)人也只是對除去優(yōu)先權(quán)以后的財產(chǎn)價值有所預期，約定是否帶有權(quán)利負擔拍賣對于債權(quán)人利益一般沒有太大影響，反而是否帶有權(quán)利負擔拍賣約定對于擔保物權(quán)和買受人利害影響甚巨。筆者認為所謂當事人約定必然應限制在具有利害關系的主體之內(nèi)，也即法律中理性人為自己利益負責之涵義，如果從制度設計需要動態(tài)修復來解釋，當事人應是擔保物權(quán)人和買受人兩方主體。而何謂約定，要約承諾之應有之意，如前文所探討公法拍賣中也必然蘊含了私法自治的理念和買賣要素，擔保物權(quán)人發(fā)出是否保留權(quán)利負擔處分財產(chǎn)的協(xié)議的意思表示并通過拍賣機構(gòu)發(fā)出要約，買受人在了解財產(chǎn)負擔而拍定當然可視為承諾，如此一來，通過對于當下法條的合理解釋便可立即修正制度設計中對擔保物權(quán)人弱化而造成的重心偏離問題，也可以避開涂銷主義的剛性適用。
五、競益拍賣的引入
僅僅在當下的法律制度框架中即便作出理論上的再平衡并不能徹底轉(zhuǎn)換局面，最好是吸取經(jīng)驗創(chuàng)設制度來彌補現(xiàn)實的不足。瑞士強制拍賣制度中的雙重報價制度令人矚目，所謂雙重報價就是在設立用益物權(quán)的不動產(chǎn)強制拍賣可以兩輪報價，分別為接受權(quán)利負擔的拍賣成交價格和不接受權(quán)利負擔的成交價格，買受人可以自由選擇，這樣的設計尊重了當事人的選擇，降低了成交價必然提高了成交量，又有利于維持法律關系的安定。較好的平衡了當事人的利益。
近年來我國不動產(chǎn)交易頻繁，房屋成交量巨大，國民在大量的實際買賣中也都對融資首付，物權(quán)抵押、分期還貸具有清晰的理解和合理的判斷，可以說拍賣標的上一定要涂銷負擔以換的簡單的法律關系的立法目的已經(jīng)沒有意義，畢竟所謂簡單也只是相對于法律常識普及效果而言，因此強制拍賣程序應采取涂銷主義和承受主義并重的選擇設計，將選擇權(quán)交給參與拍賣程序的當事人，而不應再次給予“父愛”的關注。當然強制拍賣程序的目的多元化和公法屬性也會制約當事人的私法自治，因而沒有必要照班全抄域外制度，不過可以借鑒瑞士的制度嘗試先邁出一步，建立競益拍賣制度來平衡制度的重心。
首先拍賣程序應由債權(quán)人申請進入程序，其次執(zhí)行機關應向擔保物權(quán)權(quán)人發(fā)出通知書，告知其可以選擇競益拍賣方式，如果抵押權(quán)人只想在本次拍賣中直接實現(xiàn)全部債權(quán)，節(jié)省司法成本，則只啟動涂銷主義主導的拍賣，依照傳統(tǒng)公告方式對社會公告，買受人需一次性交納款項，獲得干凈的物權(quán)。如果抵押權(quán)人考慮標的物的實際情況暫時不需要或者沒把握收回全部債權(quán)可以申請競益拍賣模式，由拍賣組織方向社會大眾公告有負擔權(quán)利和沒有負擔權(quán)利的標的物實際情況和法律風險，并對買受人分別登記和告知，同一輪次的拍賣仍然首先按照傳統(tǒng)的涂銷主義設計舉行，無論是否成交均不作最終結(jié)論，拍賣機構(gòu)立即對于同樣的標的物啟動承受主義的拍賣程序，然后對比兩次拍賣的結(jié)果，選擇對于實現(xiàn)債權(quán)更有效益的拍賣程序為最終結(jié)果，裁定成交。假如競益拍賣的方式得到普及，可以推測具有較多優(yōu)勢1、最大可能的實現(xiàn)債權(quán)；2、降低了買受人的門檻，成交量變大；3、合理地尊重抵押權(quán)人的意見，適當維護了不動產(chǎn)金融的穩(wěn)定推進；4、防止債務人的財產(chǎn)不被過于貶值處分；5、不完全偏向任何一方當事人，風險利益更為一致；6、主導權(quán)仍有執(zhí)行機關把控，公法拍賣本質(zhì)不變，也吸取了私法自治的合理內(nèi)核，理論上也不至于改弦更張�？梢哉f競益拍賣制度應該能立足到整個制度的重心，較好的滿足強制拍賣程序的價值需求。
結(jié) 語
本文從在強制拍賣的現(xiàn)實效果展開，論述了法律制度重心需要再平衡的理由，提出了在當下法條語境下的解決方案并提出制度改良的建議，希望對司法實踐有所助益。法律本質(zhì)上拒絕絕對，這才是社會發(fā)展的原本面貌，萬物本身具有更新自我的驅(qū)動性。制度的改良不應局限于法學概念的逼仄，各方利益主體在現(xiàn)實圖景的表現(xiàn)也值得用心體量和爭議，司法實踐的現(xiàn)實操作未必只有華山窄道般的尷尬。
