[ 肖田 ]——(2017-12-25) / 已閱11791次
銷售假冒注冊商標的商品罪中“違法所得”的認定
作者“”肖田，法學碩士，江蘇振強律師事務所律師
案例：售假者以每條200元的價格購入假黃金葉香煙1000條，總價20萬元，加價至每條700元售出，銷售總價70萬元，因為大部分買家賒賬，銷售實際收入20萬元。此案中，售假者違法所得應為50萬元？抑或0元？
一、厘清本罪中“違法所得”概念的意義
我國刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；……”
兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》1 第四條規(guī)定：“……罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數(shù)額的50％以上一倍以下確定。”
可見，厘清“違法所得”的概念和計算方法，直接關系到被告人被追繳或責令退賠財產以及要交納的罰金的數(shù)額。上述案例中，如果認定“違法所得”50萬，則首先應追繳或者責令退賠“違法所得”50萬，其次罰金可以是50-250萬元，也可以按非法經營數(shù)額來計算，罰35萬-70萬元，這樣最終被告人支付金額的區(qū)間在85-300萬元；如果認定“違法所得”為0，則首先不存在追繳或者責令退賠的問題，其次，罰金也只能按照非法經營數(shù)額來定35萬-70萬元，如此最終被告人支付金額的區(qū)間在35-70萬元。
一個是85-300萬元，一個是35-70萬元，由此可見，對于“違法所得”認定不同，個中差異，不可謂不巨大，因此，清晰界定此問題，對于裁判者、被告人，特別是對于被告人，有莫大的意義。
二、目前的問題
我國刑法多條文都出現(xiàn)“違法所得”之表述，但目前尚無明確界定，實踐中爭議較大。
一種觀點認為“違法所得”應以銷售收入減去成本（含生產或銷售成本）計算；另一種觀點認為應以銷售收入認定為違法所得。
三、如何界定“違法所得”
考慮到沒有既存的法律淵源，筆者認為可以參照有關權威法律文件進行判定。
最高法《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》2規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數(shù)額”；最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》3第十七條規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額�！�；兩高《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》4第十條規(guī)定：“……違法所得，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失�！�
本罪是行政犯，故有關國家機關所發(fā)布的規(guī)范性文件也應可以作為參考。國家工商行政管理總局《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》5第四條規(guī)定：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算�！�
上述三個司法解釋和工商總局的規(guī)定均將“違法所得”明確為獲利或者避免的損失，與上述第一種觀點相同。
然而，司法解釋中也有看似與上述司法解釋和規(guī)定相矛盾的。
兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》6（以下簡稱《特別程序規(guī)定》）第六條第一款規(guī)定：“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得’�！�
《特別程序規(guī)定》對“違法所得”的其實是對于《UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST CORRUPTION》7 有關規(guī)定的直譯，其Article 2 Use of terms（e）項規(guī)定：“‘Proceeds of crime’shall mean any property derived from or obtained，directly or indirectly，through the commission of an offence。”很明顯，《特別程序規(guī)定》對于 “違法所得”的概念來源于對上述《UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST CORRUPTION》的直譯，可能并未細致考慮國際條約中國化過程中與中國現(xiàn)有法律淵源的配合問題，同時《特別程序規(guī)定》所指的案件也僅限于該規(guī)定第一條所確定的有限的幾類案件8 ，且明確不包含本文所討論的銷售假冒注冊商標的商品罪。
綜上可見，雖然在我國沒有明確的法律、行政法規(guī)或者司法解釋的規(guī)定明示銷售假冒注冊商標的商品罪中“違法所得”的具體含義，但我們看到有數(shù)份被司法實踐考驗已久的規(guī)范性法律文件對“違法所得”的含義作出了近似的解釋和說明，另雖有一份司法解釋的相關規(guī)定看似與其他相矛盾，但其適用范圍排除了本文所討論的罪名。故筆者認同第一種觀點，即“違法所得”應以銷售收入減去成本計算。文首案例中“違法所得”金額應認定為0元。
1 法釋[2007]6號，自2007年4月5日起施行，現(xiàn)行有效。
2 法復[1995]3號，1995年7月5日回復，2013年01年18日失效。
3 法釋[1998]30號，自1998年12月23日起施行，現(xiàn)行有效。
4 法釋[2012]6號，自2012年6月1日起施行，現(xiàn)行有效。
5 自2009年1月1日起施行，現(xiàn)行有效。
6 法釋〔2017〕1號，自2017年1月5日起施行，現(xiàn)行有效。
7《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約于2003年10月31日由第58屆聯(lián)大審議通過。2003年12月9日在墨西哥梅里達開放供各國簽署。我國于2003年12月10日簽署公約，2005年10月27日批準公約，2006年1月13日遞交批準書。公約于2006年2月12日對我國生效。
8 特指該條目項下詳細列舉的貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。
