[ 肖佑良 ]——(2017-12-19) / 已閱9027次
法律的生命不在于解釋，而在于價值衡量
內(nèi)容提要：法條是不可拆分的行為整體，具有五大有機(jī)統(tǒng)一的屬性。法律解釋的實(shí)質(zhì)就是價值衡量。五大統(tǒng)一在刑法理論中實(shí)現(xiàn)之時，就是刑法理論修成正果之日，刑法解釋將實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，犯罪論體系也將實(shí)現(xiàn)大統(tǒng)一。
整個18、19世紀(jì)，法律的主觀解釋論，在西方國家是占絕對主流地位的學(xué)說。自20世紀(jì)以來，大陸法系國家和英美法系國家，已經(jīng)整體呈現(xiàn)出從主觀解釋論，客觀主義向客觀解釋論、主觀主義的轉(zhuǎn)向，客觀解釋論己成為西方國家占主流地位的解釋理論。在我國，客觀解釋論也因獲得廣泛認(rèn)可而成為通說。
從有法律以來，法治內(nèi)部就一直存在無法消解的矛盾，例如客觀性與主觀性、確定性與靈活性、形式正義與實(shí)質(zhì)正義等兩者之間的矛盾。這些矛盾歸根結(jié)底是法律的表現(xiàn)形式與法律的內(nèi)在價值之間的矛盾。理論的矛盾無法克服，說明理論本身存在問題。法律的屬性是什么，對于這個基本問題的回答，德日法學(xué)家始終堅持主觀與客觀，事實(shí)與價值，形式與實(shí)質(zhì)，原則與例外，裁判規(guī)范與行為規(guī)范不是共存共容的，而是相互對立的立場。問題是這種對立的立場脫離了實(shí)際。以行為的主觀與客觀分離為例，假如我們親眼目睹一個犯罪行為發(fā)生的全過程，我們看得見摸得著的是行為人的行為整體。這個行為整體是主客觀統(tǒng)一的，是主觀見之于客觀，客觀反映主觀的實(shí)體。我們看不見摸不著一個名叫有責(zé)的實(shí)體。因此，以違法與責(zé)任為支柱（實(shí)體）的德日犯罪論體系，其中責(zé)任支柱（實(shí)體）是虛擬的，不符合實(shí)際。事實(shí)上，刑法規(guī)范是一個不可分割的行為整體。這個行為整體具有五大統(tǒng)一的屬性，即行為的主觀方面與客觀方面的有機(jī)統(tǒng)一、行為的事實(shí)與價值的有機(jī)統(tǒng)一、行為的形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一、行為的原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一、行為的裁判規(guī)范與行為規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一。五大有機(jī)統(tǒng)一，彼此不是孤立的，而是相互聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一體系。五大統(tǒng)一，充實(shí)了罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。它是從實(shí)踐中歸納出來的，沒有人能夠推翻它。
刑法條文是行為整體。刑法條文是描述行為類型的行為整體，具有不可拆分的屬性，不允許將刑法條文打碎成字、詞、句�？墒乾F(xiàn)有的刑法解釋方法，正好是把刑法條文分拆成字詞句進(jìn)行解釋的。所謂文字通常含義，文字的可能含義，文義的射程范圍，語言含義的“核心——邊緣”結(jié)構(gòu)等概念，就是對刑法條文作字、詞、句碎片化理解的結(jié)果。這種碎片化的理解，實(shí)際是把行為整體拆個七零八落，背離了法條的行為整體性，不僅沒有多少實(shí)用價值，而且容易產(chǎn)生分歧。當(dāng)一個刑法條文被視為一個整體之后，無論解釋者是誰，無論什么時候，都只能作同一行為類型的理解，從根本上排除了分歧意見。整體事物的判斷，必然是整體判斷。例如，判斷一個水果是不是蘋果，通常是在觀察形狀、大小、色澤、重量、果味等特征之后，直接作出整體判斷。我國早在《唐律·名例篇》中就有規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，舉輕以明重�！逼渲械摹芭e重以明輕，舉輕以明重”這種行為的整體判斷模式，就是將法條不看作單個的語詞，而是視為一個具有價值屬性的行為整體看待，當(dāng)欲規(guī)制的生活行為與法條規(guī)定的行為類型具有相同性質(zhì)時，直接根據(jù)價值大小作出當(dāng)然的判斷。這種整體判斷，不會出現(xiàn)分歧意見。
刑法解釋的缺陷。法律如何解釋，解釋對象是什么，大家都把目光投向法條的字詞句上。這種解釋方式，不同的人選擇字詞句的不同含義，容易意見分歧。這種分歧狀況，是與法律解釋方法形形色色相適應(yīng)的。解釋方法千姿百態(tài)，卻無章可循，沒有任何一種解釋方法是絕對有效的。因此，刑法解釋的世紀(jì)難題——如何保證刑法解釋是符合罪刑法定原則的，也就是如何區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋——始終無解。由于誰都沒有找到世紀(jì)難題的正確答案，法學(xué)家們對法條的解釋經(jīng)常意見分歧，誰也說服不了誰，最后法學(xué)家們彼此妥協(xié)，都承認(rèn)對方的意見也是合理的選擇，結(jié)果“刑法典獨(dú)一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特”之類的荒唐觀點(diǎn)成為了流行語。一個案件多個解釋意見都是合理的選項，意見之間沒有了對與錯，只有“選擇”而沒有“斷定”，也就是不承認(rèn)“唯一正解”。這種狀況之所以荒唐，原因就在于罪刑法定原則是唯一的，不可能因人因時因地而異，相同案件不可能有兩個以上的答案都是符合罪刑法定原則的。罪刑法定原則決定了，不但任何案件僅有唯一正解，而且刑法教科書僅有唯一正確版本。罪刑法定原則五大統(tǒng)一的內(nèi)涵，從根本上排斥了“百花齊放、百家爭鳴”，兩者水火不容。當(dāng)大家視法條為行為整體，堅持五大統(tǒng)一，對案件事實(shí)進(jìn)行定性，罪刑法定原則必然得到遵照執(zhí)行，數(shù)百年來困擾刑法學(xué)家的世紀(jì)難題迎刃而解。當(dāng)今的法律解釋學(xué)，被搞得非常復(fù)雜，如同玄學(xué)一般，使人無所適從，主要原因就是背離了行為整體性，脫離了實(shí)際。有人說，法律的生命在于解釋。實(shí)際上，這個提法不科學(xué)，法律乃行為整體，不需要解釋。
法條是事實(shí)，又是價值，一體兩面，不可分割。西方的法學(xué)理論，只承認(rèn)法條的事實(shí)屬性，不承認(rèn)法條的價值屬性，結(jié)果經(jīng)常難以自圓其說。例如，承認(rèn)法條是違法行為類型，必然要承認(rèn)其價值屬性。否則，違法類型說不能成立。法條的事實(shí)屬性，代表法條的明確性、確定性、封閉性，法條的價值屬性，代表法條的不明確性、不確定性、開放性。法條具有事實(shí)與價值的有機(jī)統(tǒng)一屬性，意味著明確性與不明確性、確定性與不確定性、封閉性與開放性的有機(jī)統(tǒng)一。以故意殺人罪的罪狀為例，一方面直接對應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中行為人使用刀、槍把人殺死的事實(shí)。只要行為人使用刀具、槍械把人殺死了，直接成立故意殺人罪，直接了當(dāng)。另一方面，該罪狀作為價值，對應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中把人毒死，把人掐死，把人溺死，把人電死，把人用車撞死，把人推下懸崖摔死等系列的案件事實(shí)。這些案件事實(shí)與用刀、槍把人殺死的事實(shí)相比較，事實(shí)并不相同，但是價值完全相同。所以，這些案件事實(shí)，可以歸攝到故意殺人罪狀之下，都成立故意殺人罪。未來如果發(fā)現(xiàn)了新的能量，行為人采用新的技術(shù)手段把人弄死，同樣可歸攝到故意殺人罪狀之下。價值屬性賦予了法律適應(yīng)時代變遷的生命力。法律不是僵化的，而是與時俱進(jìn)的。人們創(chuàng)制了法律，同時創(chuàng)造了法律的生命。
刑法的生命在于價值衡量。刑法條文是抽象的事物，具有抽象性，案件事實(shí)是具體的事物，具有具體性。兩者屬于不同層次的事物，刑法條文是比案件事實(shí)更高層次的事物，既具有事實(shí)性，又具有價值性，案件事實(shí)是現(xiàn)實(shí)中的事物，具有事實(shí)性，不具有價值性。因此，刑法條文能夠包容形形色色的案件事實(shí)。無論是傳統(tǒng)三段論模式下的刑法解釋，還是案件事實(shí)歸攝到法條之下，都是借助了價值衡量這個媒介實(shí)現(xiàn)的。傳統(tǒng)的三段論定性模式，其核心不是刑法解釋本身，而是價值衡量。大前提解釋出小前提來，實(shí)質(zhì)是小前提與大前提價值相等的原因。假如嚴(yán)格按照西方法學(xué)理論，只承認(rèn)法條的事實(shí)屬性，那么法條本身只能是事實(shí)。于是，法條解釋的范圍就相當(dāng)有限，只能從事實(shí)到事實(shí)。例如德國法院就認(rèn)為，“把人拎起來往墻上撞”不屬于危險性人身傷害，理由是不能把墻壁視為危險性工具。盡管德國人承認(rèn)這種行為認(rèn)定危險傷害罪而處以更嚴(yán)厲的刑罰，可能更符合設(shè)立嚴(yán)厲刑罰的目的，但是德國認(rèn)為這不能成為解釋偏離字面含義的理由。不然就構(gòu)成類推適用，違反了罪刑法定原則。其實(shí)，只要承認(rèn)法條的價值屬性，這個問題就不是個問題了。弄清楚了刑法適用的實(shí)質(zhì)就是價值衡量之后，定性模式除了傳統(tǒng)的三段論模式（通過解釋間接進(jìn)行價值衡量）外，還可以拋棄三段論，直接對案件事實(shí)進(jìn)行歸納（直接進(jìn)行價值衡量）。就是說法條不變，將案件事實(shí)直接歸攝到某法條之下，就按此法條定性。換言之，法條是行為，案件事實(shí)也是行為，當(dāng)兩種行為在價值上相同，案件事實(shí)就按該法條定性。筆者將這種直接進(jìn)行價值衡量的定性模式命名為直接定性法。
價值衡量的應(yīng)用。無論是簡單案件，還是疑難案件，都要在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間建立起對應(yīng)關(guān)系。對應(yīng)關(guān)系建立的過程，就是目光在兩者之間往返的過程。在簡單案件中，由于案件事實(shí)中的行為，與法律規(guī)范中的行為，兩者的表現(xiàn)形式具有高度的相似性，使用相同字面含義表達(dá)，一目了然就能夠作出判斷，因價值相等而直接建立起兩者的對應(yīng)關(guān)系。在疑難案件中，案件事實(shí)中的行為，與法律規(guī)范中的行為，兩者（都是行為整體）的表現(xiàn)形式存在明顯差異，不能使用相同字面含義表達(dá)，建立兩者的對應(yīng)關(guān)系不能輕易作出判斷。例如挪用公款與挪用國庫券。兩種行為的形式與實(shí)質(zhì)都相同，它們的價值就相同，兩者之間就能建立對應(yīng)關(guān)系。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。顯然，挪用公款與挪用國庫券，兩者形式與實(shí)質(zhì)都相同，因而價值相同。刑法第一百一十六條中的破壞汽車與破壞大型拖拉機(jī)，兩者從形式到實(shí)質(zhì)都不同，因而價值不同。前者是特指公共交通工具，后者是禁止從事客運(yùn)的農(nóng)用機(jī)械。故意毀壞他人財物，與放飛籠中鳥或者將他人鉆戒扔入大海，兩者價值不同。毀壞他人財物，財物要么毀滅，要么損壞，放飛的籠中鳥或扔入大海的鉆戒，從形式到實(shí)質(zhì)都不符合。因此，疑難案件如何在事實(shí)與規(guī)范之間建立對應(yīng)關(guān)系，具體操作的方法，就是堅持形式罪刑法定原則與實(shí)質(zhì)罪刑法定原則的統(tǒng)一，通過價值衡量這個媒介，迎刃而解。
在刑法適用中，司法人員的目光之所以往返于事實(shí)與規(guī)范之間，原因就在于案件事實(shí)的具體性與刑法規(guī)范的抽象性之間存在差異和隔閡，要建立兩者之間的對應(yīng)關(guān)系需要進(jìn)行價值衡量。目光不斷往返，就是正在衡量價值是否相等。在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)我們比較兩個物體的重量是否相等時，我們的目光就是在這兩個事物之間不斷往返，然后作出判斷的。有學(xué)者提出所謂的三段論倒置，就是先有結(jié)論，后尋找大前提的情形。其實(shí)，所謂的先有結(jié)論，就是司法人員對案件事實(shí)通過價值衡量直接作出判斷，因案件事實(shí)與規(guī)范事實(shí)價值相等，直接按照規(guī)范事實(shí)得出定性結(jié)論。有了定性的結(jié)論之后，再核對案件事實(shí)，對應(yīng)刑法規(guī)范的構(gòu)成要件事實(shí)是否一一齊全。如果齊全，說明先前價值衡量的結(jié)果經(jīng)得起檢驗，是正確的。如果不齊全，則說明當(dāng)初的價值判斷不正確，需要重新進(jìn)行整體的價值衡量。如此循環(huán)，很快就能找出唯一正確的答案。這種所謂的三段論倒置，就是上述的直接定性法。
刑法的確定性。法治的重要特征之一就是確定性，追求確定性和完美一直是人類孜孜以求的目標(biāo)。過去我們認(rèn)為，使用文字作為表達(dá)的符號，直接將法的穩(wěn)定性與開放性矛盾導(dǎo)入制定法之中，產(chǎn)生了法律本身無法克服的局限性，即法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。事實(shí)上，由于刑法規(guī)范是事實(shí)與價值的有機(jī)統(tǒng)一，代表了法的穩(wěn)定性與開放性是有機(jī)統(tǒng)一的。也就是說，刑法規(guī)范除了通過事實(shí)（字面核心含義）獲得確定性之外，刑法規(guī)范還通過字面含義代表的價值獲得確定性。由于法的價值屬性，使得所謂法律本身無法克服的局限性，即法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性，全部自然消失了，法律通過價值屬性不僅實(shí)現(xiàn)了合目的性、周延性、明確性，而且還實(shí)現(xiàn)了與時俱進(jìn)性。所謂的“死人為活人立法”之說，只看到了事實(shí)屬性的一面，沒有看到價值屬性的另一面，以偏概全，言語粗俗，內(nèi)容荒謬。價值的明確性，同樣是明確性。例如，刑法二百三十四條故意傷害他人的，刑法第二百三十三條過失致人死亡的，條文的事實(shí)屬性弱，價值屬性強(qiáng)。由于此類行為表現(xiàn)形式多種多樣，沒有一種具體行為（事實(shí)）具有典型性，只好利用價值屬性來表現(xiàn)確定性。這種情形下的刑法適用，司法人員往往選擇一個具體的案件事實(shí)（心目中曾經(jīng)辦理過的典型故意傷害他人的事實(shí)，或者典型過失致人死亡的事實(shí)）作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)下待處理的案件事實(shí)進(jìn)行價值衡量，進(jìn)而得出結(jié)論。價值的明確性，通過己知事實(shí)的明確性予以實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者提出中國刑法中存在明確性問題，什么空白罪狀，什么兜底條款，什么罪量要素，尤其是我國刑法中第二百二十五條，認(rèn)為都存在明確性問題。實(shí)際上，這些所謂的明確性問題都不能成立。價值表現(xiàn)的明確性，與事實(shí)表現(xiàn)的明確性一樣。司法人員利用刑法中列明的事實(shí)或者現(xiàn)實(shí)中典型的具體事實(shí)予以替代，明確性依然是確定的。
惡法亦法是個偽命題。偽命題的本質(zhì)，就是只承認(rèn)法的事實(shí)屬性所造成的，是法條僵化主義的結(jié)果。勿庸置疑，立法者不可能制定一個會得出非正義結(jié)論的法律。因此，問題必定是出在刑法理論上，出在執(zhí)行上。司法人員陷入惡法亦法的誤區(qū)，原因仍然是刑法理論對法律五大統(tǒng)一的屬性認(rèn)識不到位，法律具有原則與例外有機(jī)統(tǒng)一的屬性。所謂成立惡法亦法的情形，都是法律的例外情形，理所當(dāng)然不能適用法律原則。法律的例外情形，包括了法定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，還包括了超法規(guī)的違法阻卻事由，期待可能性（例如癖馬案）等情形。例如，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，立法者在立法時，就把正當(dāng)防衛(wèi)殺人排除在故意殺人罪之外的，根本不存在適用故意殺人罪的問題。再例如，為修路開山炸石而非法制造爆炸物。這種情形立法時，就是被排除在非法制造爆炸物犯罪圈之外的。事實(shí)上，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，為修路制造爆炸物，與刑法意義上典型的故意殺人，非法制造爆炸物（危害公共安全），從形式到實(shí)質(zhì)都不相同，不具有可比性。顯然，惡法本身就不是法，惡法亦法根本無從談起。
罪刑法定的形式與實(shí)質(zhì)。刑法規(guī)范具有形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一的屬性，形式與實(shí)質(zhì)不可分割。這就意味著，要么兩者都符合，要么兩者都不符合，不存在形式符合，實(shí)質(zhì)不符合，或者實(shí)質(zhì)符合，形式不符合的問題。凡是形式與實(shí)質(zhì)都符合的，就是擴(kuò)大解釋，凡是形式與實(shí)質(zhì)都不符合的，就是類推解釋。
誠如前述，五大統(tǒng)一是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。形式的罪刑法定原則是片面的，實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則也是片面的，它們都有無法克服的缺陷。對應(yīng)的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論，同樣存在無法克服的缺陷。從形式解釋論走向?qū)嵸|(zhì)解釋論，是從一個極端走向了另一個極端。我國客觀解釋論占據(jù)通說地位，原因在于盲目跟風(fēng)，照搬照抄西方法律解釋學(xué)的進(jìn)路，沒有任何創(chuàng)新可言。我國有些留德留日的刑法學(xué)者，在國外學(xué)個兩三年，以為自己取得了真經(jīng)，回到國內(nèi)主張推廣三階層或者二階層，鼓吹引進(jìn)德日刑法理論與學(xué)派之爭，鼓吹我國刑法學(xué)知識去蘇俄化。他們大肆宣揚(yáng)德日理論的優(yōu)勢，對德日理論的劣勢閉口不談。對照罪刑法定原則的五大統(tǒng)一，就會發(fā)現(xiàn)，三階層或者二階層的理論基礎(chǔ)，建立在主觀與客觀分離，形式與實(shí)質(zhì)分離，事實(shí)與價值分離，原則與例外分離基礎(chǔ)上。這種人為的分離，既不符合事實(shí)，也無法貫徹下去，是理論與實(shí)踐產(chǎn)生隔閡且無法彌合的總根源。不可思議的是，部分學(xué)者對三階層所謂層層遞進(jìn)的邏輯性，崇拜到了癡迷的程度，進(jìn)而產(chǎn)生了幻覺，以訛傳訛。殊不知，三階層是人為虛擬而設(shè)立的。現(xiàn)實(shí)中，既沒有獨(dú)立于主觀方面的該當(dāng)性，也沒有獨(dú)立于主觀方面的違法性或者不法，更沒有獨(dú)立于客觀行為的有責(zé)性，名符其實(shí)都是虛擬的。第一階層與第二階層是什么關(guān)系，第二階層與第三階層是什么關(guān)系，德國、日本刑法學(xué)者無人能夠闡述清楚。階層與階層的關(guān)系都是不明不白的，何談層層遞進(jìn)的邏輯性呢？德日理論最大的問題就是虛擬性，虛擬的東西太多。虛擬的東西，沒有衡量標(biāo)準(zhǔn)，人人都可以盡情發(fā)揮，鼓搗出大量的著作和論文，例如客觀歸責(zé)論，違法性論等等。德日理論給人以樹大根深葉茂的假象，實(shí)際上大部分是假根假枝假葉。筆者提醒我國德日刑法理論的追隨者和鼓吹者，個人陷入誤區(qū)事小，如果把我國的刑法理論和司法實(shí)踐帶入誤區(qū)，最終不得不再次返回來，這個輪回要付出的代價太大了。
在五大統(tǒng)一之下，法律是一個封閉完美的、自給自足的、無漏洞的體系。大陸法系的成文法是這樣，英美法系的判例法也是這樣。它們不同之處就在于，成文法突出價值屬性，判例法突出事實(shí)屬性，都是事實(shí)與價值的有機(jī)統(tǒng)一。五大統(tǒng)一，決定了刑法解釋（刑法適用）的方法僅有一種，就是價值衡量。價值衡量的操作方法，從形式到實(shí)質(zhì)都要相同。在價值衡量過程中，真正起決定作用的是經(jīng)驗，邏輯的作用相當(dāng)有限。因此，霍姆斯的名言——法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗——是符合司法實(shí)際的。我國學(xué)者提出的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”，則正相反。部分學(xué)者之所以夸大邏輯的作用，原因就在于這些學(xué)者沉湎于紙上談兵，幾乎從不閱卷辦案，缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗造成的。沒有豐富實(shí)務(wù)的人搞理論研究，最明顯的特征就是其理論觀點(diǎn)一變再變。道理很簡單，脫離實(shí)際的理論，才會一變再變。學(xué)派之爭乃吹牛之爭，實(shí)質(zhì)都是以偏概全，猶如寓言故事中的盲人摸象一樣。就同一個問題而言，符合實(shí)際的理論只有一個。凡是有二個以上選項的，都是帶有虛擬性的以偏概全的吹牛理論。主觀解釋論具有片面性，客觀解釋論同樣具有片面性，都是以偏概全的，都不能保證罪刑法定原則全面落實(shí)。五大統(tǒng)一，不僅將實(shí)現(xiàn)世界刑法解釋（刑法適用）方法大統(tǒng)一，而且將實(shí)現(xiàn)世界犯罪論體系大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一在刑法理論中實(shí)現(xiàn)之時，就是刑法理論修成正果之日�？傊墒且婚T實(shí)踐智慧，只有錯誤的理論，沒有錯誤的實(shí)踐。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
