[ 夏立彬 ]——(2004-4-10) / 已閱28736次
筆者認為，特殊防衛(wèi)是一種特殊的正當防衛(wèi)，其構(gòu)成要素應與正當防衛(wèi)構(gòu)成要素相似。第一種觀點，雖然從防衛(wèi)的時間和防衛(wèi)的防衛(wèi)的對象及防衛(wèi)范圍的三個方面反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它僅僅考慮到特殊防衛(wèi)構(gòu)成的客觀要件，而缺乏了特殊防衛(wèi)的主觀要件規(guī)定，我國正當防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的有機統(tǒng)一，那特殊防衛(wèi)也不例外。第二種觀點雖認識到特殊防衛(wèi)成立的前提條件，掌握住特殊防衛(wèi)的最主要特征即防衛(wèi)人防衛(wèi)的暴力犯罪是嚴重危及人身安全的，但忽視防衛(wèi)主觀目的是保護公民的人身權(quán)利不受侵害、防衛(wèi)對象只能是針對不法的暴力侵害者、防衛(wèi)時機是暴力犯罪正在進行之時。第三種觀點能全面地反映特殊防衛(wèi)與正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的異同點，但其主觀條件的內(nèi)容過寬，不能嚴謹?shù)乇磉_刑法第20條第3款與第1款區(qū)別的旨意。
綜合上述分析的基礎上，筆者根據(jù)防衛(wèi)的意圖、防衛(wèi)的范圍、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)時機等方面來分析一下特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件：
第一、 在防衛(wèi)意圖上，防衛(wèi)人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛(wèi)成立的主觀要件。防衛(wèi)意圖的有無，決定特殊防衛(wèi)的成立與否。防衛(wèi)意圖內(nèi)容有二，其一是認識因素（防衛(wèi)的認識），其二是意志因素（防衛(wèi)的目的）。防衛(wèi)的認識的基本內(nèi)容包括：（1）對暴力侵害性質(zhì)的認識；（2）對暴力侵害的現(xiàn)實進行性的明確認識；（3）對暴力侵害者是何者的認識即防衛(wèi)的對象是誰；（4）對暴力侵害的危及性認識等。防衛(wèi)的目的包括直接目的和根本目的兩個層次，直接目的是制止正在進行的暴力侵害，根本目的是為了保護自己的人身安全。
第二、在防衛(wèi)范圍上，防衛(wèi)人針對的是嚴重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是嚴重危及人身安全的犯罪及特定范圍，祥見筆者已在上文（特殊防衛(wèi)權(quán)條款詮釋）中的闡述。
第三、在防衛(wèi)時機上，暴力犯罪正在進行之時。所謂正在進行，是指暴力侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束的行為狀態(tài)。如果暴力侵害尚不存在或已終止，均不能實施特殊防衛(wèi)。暴力侵害已經(jīng)開始應如何認定？在刑法學界上存在著三種觀點：著手說、進入現(xiàn)場說、折衷說。相比較來講，折衷說較為合理且較符合刑事立法精神。目前，折衷說已成為實務界的通說，筆者也同意折衷說。
那么，對行為終止又如何認定呢？目前主要存在著觀點：一是行為完畢說，二是離去現(xiàn)場說，三是事實繼續(xù)說，四是結(jié)果形成說，五是排除危險說[10]。上述五種觀點各有千秋，筆者傾向排除危險說，但排除危險說還有失偏頗。例如，甲男路遇同村的乙女，頓起淫心，甲強行奸淫了乙。事后，甲起身欲離現(xiàn)場時，乙聲明要告發(fā)甲，甲持刀威脅說：“我還沒過隱呢，你想告我，沒門”。在此案中，如果采用行為完畢說、結(jié)果形成說，此時乙不能對甲實行特殊防衛(wèi)，不利于保護乙的人身安全；如采用事實說繼續(xù)說，而甲的強奸行為已完畢，而事實上又不能斷定甲是否繼續(xù)有強奸行為發(fā)生，不利于乙把握防衛(wèi)時機；如采用離去現(xiàn)場說，可能是事后防衛(wèi)了；如采用排除危險說，可以實施特殊防衛(wèi)，但此時的危險認定是僅憑防衛(wèi)人主觀認識來推定，而缺乏進行防衛(wèi)的現(xiàn)實性，有悖于我國刑法主、客觀相統(tǒng)一的歸罪原則。
筆者以為，應借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，采用“現(xiàn)實危險說”，例如意大利《刑法典》第52條規(guī)定“為了維護自己或他人的權(quán)利免遭非法侵害的現(xiàn)實危險而被迫實施行為的，只要其防衛(wèi)行為與侵害行為相對稱，不受處罰。”[11]日本《刑法典》第52條規(guī)定“面對非法侵害的現(xiàn)實危險，為保護自己或他人權(quán)利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛(wèi)與侵害相對稱的情況下，不應受到處罰。”[12]所謂“危險”是指暴力侵害對于人身權(quán)利造成危險性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經(jīng)發(fā)生危害結(jié)果或不能通過合法的防衛(wèi)予以排除的危險。“現(xiàn)實性”是指危險不立即排除就會從或然性狀態(tài)的轉(zhuǎn)化為已然性狀態(tài)。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進行強奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險有現(xiàn)實性，可以對甲實行特殊防衛(wèi)權(quán)。
第四、在防衛(wèi)對象上，特殊防衛(wèi)必須是針對不法的暴力侵害者本人。特殊防衛(wèi)的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通過行為人的身體外部動作進行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行為能力。因此，特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)對象只能是暴力者本人。對于無刑事責任能力人（精神病人或未成年人）能不能實行特殊防衛(wèi)，刑法學界存在著兩種觀點：肯定說與否定說�？隙ㄕf認為，不法暴力侵害中的違法不包括行為人主觀方面及其責任能力的內(nèi)容，只要行為人的行為對法律所保護的權(quán)益有現(xiàn)實的危害性，就屬于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，與有責任能力人的不法侵害并無本質(zhì)的區(qū)別。否定說認為，精神病人和未成年人的侵害行為不屬于不法侵害，對其一般不能進行防衛(wèi)。
筆者認為，二者的觀點都有偏頗，對此類案件不能一概而論地采用肯定說或否定說，應結(jié)合防衛(wèi)人的主觀認識來處理。從原則上講，對無責任能力人的侵害行為，一般可以實行特殊防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人明知侵害者是無責任能力的人并有條件逃跑等其他方法避免或制止侵害時，則不能實行特殊防衛(wèi)，換言之，防衛(wèi)人這時采取的救助措施是刑法上所講的緊急避險；如果防衛(wèi)人不知侵害者是無責任能力人，應允許實行特殊防衛(wèi)。有社會就存在沖突，對于沖突的解決僅靠國家來執(zhí)行是不行，且不現(xiàn)實，國家必須把某一項權(quán)利賦予公民用救助以穩(wěn)固社會的安定。特殊防衛(wèi)權(quán)的設立，無疑是我國刑事立法的進步，但是特殊防衛(wèi)權(quán)的濫用可能破壞刑法的機能，不利于人權(quán)保障。本文的闡述，正是筆者目的之所在。
注釋：
[1].見法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云騰主編的《刑法實施中的重點難點問題是研究》
[2]. 見劉艷紅著《李植貴的行為是否正當防衛(wèi)－關于“行兇”的一 次實證考察》，律出版社2001年2版的陳興良主編的《刑事法判解》第3卷。
[3]. 見司明燈著的《論特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件》，中國檢察出版社2001年5月版馬松建、史衛(wèi)忠主編《刑法理論與司法認定問題研究》
[4]. 見陳興良著《論無過當之防衛(wèi)》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[5]. 見王作富、阮方民著《關于新刑法中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[6]. 見屈學武著《正在行兇與無過當防衛(wèi)權(quán)－典型案例評析》，法律出版社2000年4版的陳興良主編的《刑事法判解》第2卷。
[7]. 見人民法院出版社1997年版的周道鸞等人主編的《刑法的修改與適用》
[8]. 見姜偉著的刊登在《法學家》1997年第3期的《新刑法確定的正當防衛(wèi)制度》
[9]. 見黃明儒、呂宗慧著的《論我國新刑法中的無限防衛(wèi)權(quán)》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[10]. 中國人民大學出版社1987年版的陳興良著的《正當防衛(wèi)論》
[11]. 見中國政法大學出版社1998年10月版的黃風譯的《意大利刑法典》
[12]. 見法律出版社1998年9月版的張明楷譯的《日本刑法典》
（作者單位：浙江省泰順縣人民法院）
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