[ 袁泳 ]——(2001-2-15) / 已閱21827次
版權(quán)：激勵智力創(chuàng)作還是保護經(jīng)濟投資?
北京大法律系袁泳
一、真正的作者與投資商之間的利益較量：激勵創(chuàng)作與保護投資
----我們所理解的版權(quán)法是保護人們對文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的思想和感情的表達的法律，典型的保護對象，如小說、音樂、繪畫等，是作者個人創(chuàng)作的產(chǎn)物。對同一思想和情感進行表達的方式多種多樣，幾乎具有無限的可能性，每一個人的創(chuàng)作對于這種可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的創(chuàng)造性表達之外，另一個人再次進行獨立的創(chuàng)造性表達的空間和自由度相對較大。只要具備版權(quán)法要求的最低限度的創(chuàng)造性，就可以得到版權(quán)法保護，不存在抄用他人表達的必然性。因此，作品沒有絕對的價值高低之分，版權(quán)的世界是一個多樣性的世界(1)。相比之下，專利技術(shù)通常處于某一特定技術(shù)領(lǐng)域的最前沿，雖然有可能存在的解決方案不只一個，但思路畢竟是十分有限的。技術(shù)創(chuàng)新不可避免地需要在已有的專利成果的基礎(chǔ)上進行。
----隨著新的作品類型，如電影作品、錄音錄象作品、軟件作品和數(shù)據(jù)庫的出現(xiàn)并在社會生產(chǎn)、服務(wù)和生活中普及，作品的創(chuàng)作已經(jīng)逐漸從自由獨立的作者單人創(chuàng)作的模式(2)向由雇主或委托人提供高薪報酬的多個創(chuàng)作者進行集體創(chuàng)作的模式轉(zhuǎn)變，從個性創(chuàng)作向投資創(chuàng)作轉(zhuǎn)變。作品創(chuàng)作中，作者的人格和個性的成分漸少，而組織管理多人集體參與創(chuàng)作必須的經(jīng)濟投資成分漸多(3)。智力作品與技術(shù)產(chǎn)品之間的界限的劃分會越來越困難。在作品創(chuàng)作層面上，真正的作者的利益蛋糕面臨著被投資商分享的危險。
----傳統(tǒng)版權(quán)法中，激勵創(chuàng)作的對象主要是獨自創(chuàng)作的自然人作者。而電影作品、錄音錄象作品、軟件作品、數(shù)據(jù)庫的產(chǎn)生過程中，對成百上千的人共同合作的組織工作，以及先進的制作手段和設(shè)備顯得越來越重要。最根本地，離不開電影公司、唱片公司、軟件公司和數(shù)據(jù)庫制作公司這些大型企業(yè)的巨額投資，迫切需要它們承擔(dān)相應(yīng)的高風(fēng)險，于是它們對巨額利潤的追求也就有了合理性基礎(chǔ)。如同版權(quán)法對電影的保護不是保護攝影師，而是保護電影制片人這樣的投資商一樣，對軟件的保護也不是保護軟件設(shè)計人員，而是保護對軟件生產(chǎn)進行組織和投資的軟件公司�？梢�，新技術(shù)發(fā)展的趨勢雖然不會改變版權(quán)法的所有傳統(tǒng)特征，但是已經(jīng)把巨大的經(jīng)濟投資引入到作品的創(chuàng)作之中。投資保護有可能成為版權(quán)法的一項越來越重要的責(zé)任。
----主張投資利益保護的意見認(rèn)為，作為雇主的投資商按照版權(quán)法享有集體創(chuàng)作的軟件“作品”的版權(quán)，并沒有什么不恰當(dāng)(4)。還有學(xué)者表示贊同集體創(chuàng)作取代個人獨立創(chuàng)作，并對數(shù)字技術(shù)環(huán)境中，單個作者進行創(chuàng)作的模式是否還會居于主導(dǎo)地位提出質(zhì)疑(5)。他認(rèn)為，長期以來，文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的“創(chuàng)作”主要以個人參與的方式進行的，從而模糊了一條真理，即寫作基本上是集體合作的產(chǎn)物。他還認(rèn)為，迄今為止，交互性和開放性的因特網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r表明，“電腦空間”大量存在著強烈的合作沖動下的創(chuàng)作，集體創(chuàng)作出現(xiàn)前所未有的繁榮局面。如果在數(shù)字技術(shù)環(huán)境的版權(quán)立法中，能夠放松“創(chuàng)作”概念中個人創(chuàng)作的緊箍咒，那么就可以走出傳統(tǒng)版權(quán)法中被個人天分限制的狹窄范圍，接納集體創(chuàng)作，使這一真理得以再現(xiàn)，從而保護更大范圍的文化利益(6)。
----筆者認(rèn)為，以上主張雖有一定道理，但還需在不斷上升和發(fā)展的數(shù)字技術(shù)進程中接受時間的考驗。如果未來的數(shù)字時代中，集體創(chuàng)作的比例超過個人創(chuàng)作，又會產(chǎn)生一個新的問題，即如何識別出集體創(chuàng)作過程中進行主持、決策并表達自己的個性的人，不難想象，識別工作無疑會變得非常困難(7)。特別是當(dāng)成千上萬個分布在世界各地的人通過因特網(wǎng)共同參與作品創(chuàng)作，而且作品的內(nèi)容因交互性和開放性的要求需要不斷更新時，識別工作有可能會難上加難。
----與投資商對集體創(chuàng)作的“作品”享有版權(quán)的情形相呼應(yīng)，區(qū)分獨創(chuàng)性的智力表達與技術(shù)產(chǎn)品會越來越困難。智力作品與技術(shù)產(chǎn)品之間的界限如何劃分，將成為一個突出的問題。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判的成果之一的Trips協(xié)議的簽訂，以及世界貿(mào)易組織的成立，都受到美國版權(quán)領(lǐng)域?qū)嵱弥髁x的影響，軟件作品、數(shù)據(jù)庫、文字作品、音樂作品和美術(shù)作品等可以如同大米和小麥那樣在國際貿(mào)易市場上進行交易。德國學(xué)者第萊爾(ThomasDreier)認(rèn)為，這種實用主義對作者權(quán)傳統(tǒng)中作者和作品的概念產(chǎn)生了消極影響(8)。
----在本文可以看到，在試圖利用版權(quán)一勞永逸地保護所有軟件、數(shù)據(jù)庫和多媒體的投資商的愿望與傳統(tǒng)的版權(quán)法的保護真正的作者的創(chuàng)作的宗旨之間，存在著深刻的矛盾。在未來的數(shù)字時代，版權(quán)法究竟是繼續(xù)激勵智力創(chuàng)作還是轉(zhuǎn)而保護經(jīng)濟投資，這個重大問題將會吸引人們越來越多的思考。就計算機軟件而言，雖然從國際版權(quán)界的發(fā)展動向來看，軟件在未來很長一段時間內(nèi)還會作為作品而受到版權(quán)保護，但國內(nèi)外越來越多的學(xué)者認(rèn)識到了軟件的版權(quán)保護的一個不可克服的理論缺陷，即這種保護很可能越來越無法滿足對最體現(xiàn)軟件價值的工具性進行保護的客觀需要，從而暴露越來越多的弊端和局限性。在數(shù)據(jù)庫方面，有一類越來越受到關(guān)注的數(shù)據(jù)庫，它雖然缺乏足夠的獨創(chuàng)性而無法得到版權(quán)保護，但卻受到廣大用戶的歡迎，有著巨大的商業(yè)應(yīng)用價值，那么它的投資利益也應(yīng)該受到版權(quán)保護以外的特別權(quán)利或其他方法的保護。多媒體的版權(quán)保護是一個很復(fù)雜的問題，對于是否應(yīng)為多媒體單列一類新的作品類型，多媒體產(chǎn)業(yè)是否會引發(fā)作品分類傳統(tǒng)的危機，國內(nèi)外都還沒有定論。發(fā)展多媒體產(chǎn)業(yè)，就需要盡量使權(quán)利結(jié)算簡化，而這是否意味著必須犧牲長期以來形成的作品分類上的傳統(tǒng)理性，也是一個值得深入探討的問題。在數(shù)字技術(shù)發(fā)展的過程中，針對這些問題，令人滿意的答案何時能夠產(chǎn)生，人們正拭目以待。
二、軟件作品的版權(quán)保護實踐在理論上的重大缺陷
----在美國，絕大多數(shù)軟件都能得到版權(quán)保護，受到保護的軟件的數(shù)量幾乎等同于軟件的總數(shù)量(9)。美國版權(quán)法對軟件作品的獨創(chuàng)性要求如此之低(僅需獨立創(chuàng)作而非抄襲以及最低限度的創(chuàng)造性)，以至于軟件案件中，軟件的獨創(chuàng)性判斷都因不是問題而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表達二分法及相應(yīng)的侵權(quán)問題的判斷上。美國版權(quán)法的第102條b對思想表達二分法有所涉及(10)。相比之下，德國版權(quán)法第2條之2對軟件的獨創(chuàng)性的要求較高，至少在歐盟軟件保護指令生效之前，德國聯(lián)邦最高法院在它審理的大多數(shù)軟件案件中，一直對軟件的獨創(chuàng)性持否認(rèn)的態(tài)度，導(dǎo)致思想表達二分法的討論從未真正被展開(11)。相應(yīng)地，在德國能夠到得保護的軟件比在美國少得多。據(jù)統(tǒng)計，德國市場上的所有軟件中只有5％能夠得到版權(quán)法的保護(12)。
----美國最高法院于1992年對費斯特一案的判決是版權(quán)領(lǐng)域獨創(chuàng)性方面最重要的判決。這一判決不承認(rèn)以往占主導(dǎo)地位的額頭出汗和辛勤收集原則，不保護事實信息本身，而只保護在材料的選擇和安排上體現(xiàn)了獨立創(chuàng)作、而且具有微小程度的創(chuàng)新的數(shù)據(jù)庫。這一判決的影響力在某種程度上超出數(shù)據(jù)庫范圍，波及對軟件的獨創(chuàng)性判斷(13)。
----美國的版權(quán)法一直遵循憲法的版權(quán)條款規(guī)定的促進科學(xué)和藝術(shù)進步的目標(biāo)。軟件的獨創(chuàng)性和區(qū)分思想和表達的頭一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是是否有利于促進這一憲法目標(biāo)的實現(xiàn)。而受實用主義影響，美國的主導(dǎo)意見認(rèn)為，對軟件的投資越多，對科學(xué)和藝術(shù)進步的促進越大。即使實質(zhì)上是軟件的技術(shù)思想，只要來自于勞動和金錢的投資，而且這種投資對于完成軟件的功能是必要的，就可以當(dāng)作表達進行版權(quán)保護。于是，根據(jù)1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判決，實質(zhì)上屬于思想范疇的結(jié)構(gòu)、順序和組織(structure,sequenceandorganization)曾一度得到版權(quán)保護。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai,Inc.一案的法院則接受了費斯特一案的判決原則，不主張將版權(quán)保護從獨創(chuàng)性的表達延伸至思想。費斯特一案和ComputerAssociates一案都認(rèn)為，獨創(chuàng)性的判斷本身，而非額頭出汗標(biāo)準(zhǔn)，為決定是否受版權(quán)保護和區(qū)分思想表達的唯一標(biāo)準(zhǔn)(14)。
----在歐盟的軟件保護指令頒布和生效以前，作者權(quán)傳統(tǒng)國家一直將一般作品上的嚴(yán)格的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)適用于軟件。與美國比較起來，作者權(quán)傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性更注重作者與作品之間的獨特聯(lián)系，注重作者刻印在作品上的個性。也就是說，僅做到作者獨立創(chuàng)作而非抄襲是不夠的，作品的表達必須體現(xiàn)作品的個性。因而獨創(chuàng)性的判斷離不開“個人印記(personalimprint)”的要求。隨著國際軟件產(chǎn)業(yè)競爭的日益激烈，以法國為代表的大多數(shù)歐洲作者權(quán)傳統(tǒng)國家逐漸意識到，軟件是一種高度技術(shù)性的產(chǎn)品，從保護軟件產(chǎn)業(yè)商的投資利益的實際角度出發(fā)，而不是從審美特性和個人偏好出發(fā)，法國的法院在軟件的獨創(chuàng)性判斷問題上有了較大松動，不再堅持對軟件適用“個人印記(personalimprint)”的要求，而是適用“個人貢獻”(personalcomtribution)這一較低標(biāo)準(zhǔn)(15)。然而相比之下，德國仍然固執(zhí)已見。德國最高法院審理的軟件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，軟件作品的獨創(chuàng)性判斷分兩個步驟進行，第一步要求體現(xiàn)作者的個性，第二步要求體現(xiàn)作者個性的程度要顯著超出一般軟件的水平。對此，批評意見認(rèn)為，德國最高法院在這一案件中適用的獨創(chuàng)性要求之高，甚至超出了德國版權(quán)法中對獨創(chuàng)性的規(guī)定(16)。對此，已生效的歐盟軟件保護指令有針對性地在正文前的共同立場之8中指出，判斷(軟件)的獨創(chuàng)性，不得適用對軟件的質(zhì)量或?qū)徝佬缘臏y試。另外，該指令第1條第3款規(guī)定，軟件的獨創(chuàng)性判斷只看其是否為作品獨立的智力創(chuàng)造，而不應(yīng)適用其他判斷標(biāo)準(zhǔn)。從而將導(dǎo)致德國不得不降低對軟件獨創(chuàng)性的要求。
----從1964年計算機軟件在美國版權(quán)局首次登記至今，最早對軟件進行版權(quán)保護、軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的美國，在軟件版權(quán)上的立法司法探索，已歷經(jīng)30余年。在這個過程中，通過為軟件的表達提供直接的版權(quán)保護而為軟件的技術(shù)思想提供間接保護，從而積極推動軟件產(chǎn)業(yè)壯大發(fā)展的目標(biāo)逐漸確立。但在軟件的版權(quán)保護初期，美國國內(nèi)就已經(jīng)有人提出疑義，認(rèn)為版權(quán)法并不適合于軟件保護，理由有：其一，版權(quán)保護期限對于發(fā)展如此迅速的軟件技術(shù)來說顯得太長了(17)；其二，版權(quán)法提供的自動保護容易在軟件產(chǎn)業(yè)中造成技術(shù)壟斷。美國軟件產(chǎn)業(yè)界則認(rèn)為，與版權(quán)保護方法相比，申請用專利保護軟件中的技術(shù)思想，困難太大。專利法中嚴(yán)格的三性要求(即創(chuàng)造性、新穎性和實用性)、冗長的審查過程和相對短得多的保護期限，都是不利因素。美國版權(quán)界占主導(dǎo)地位的意見認(rèn)為，與版權(quán)保護方法相比，用專利保護軟件更可能造成軟件產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)壟斷，從而不利于軟件產(chǎn)業(yè)者之間的競爭；為保證軟件產(chǎn)業(yè)的充分投資，就不得不突破傳統(tǒng)的版權(quán)法模式，為軟件提供版權(quán)保護。
----美國軟件版權(quán)保護的立法和司法實踐表明，直接保護軟件的表達而間接保護軟件的技術(shù)思想這一設(shè)想的副作用開始凸現(xiàn)，版權(quán)界也有越來越多的人認(rèn)識到了軟件版權(quán)保護的局限性。版權(quán)保護范圍中的獨創(chuàng)性要求，雖然在一定程度上成為促進軟件創(chuàng)作的客觀激勵工具，但是軟件最有價值，從而最需要保護之處并不是獨創(chuàng)性表達。版權(quán)或作者權(quán)僅僅保護軟件中不那么重要的東西，即作品性，也就是軟件編程人員對軟件的獨創(chuàng)性表達，而最體現(xiàn)軟件價值的、能夠解決用戶的特定問題的工具性卻難以包容在版權(quán)或作者權(quán)保護范圍之內(nèi)。不論是軟件的用戶還是軟件的權(quán)利人，都不關(guān)心軟件的表達的獨創(chuàng)性是否明顯，或第三人是否擅自使用其獨創(chuàng)性的表達，而是關(guān)心軟件的功能是否足以解決特定的技術(shù)問題，或軟件的技術(shù)構(gòu)思是否被第三人非法利用。
----軟件版權(quán)保護的現(xiàn)狀說明，為軟件作品相對價值較低的表達部分提供了過多保護，而對與表達無關(guān)的、體現(xiàn)寶貴構(gòu)思的部分的保護明顯不足。由此，有學(xué)者認(rèn)為，軟件本身僅是維持計算機運行的工具，不能直接帶來知識進步，所以應(yīng)當(dāng)被排除在作品的范圍之外(18)。我國學(xué)者較早就曾注意到版權(quán)或作者權(quán)保護軟件的缺陷而主張對軟件提供工業(yè)版權(quán)保護(19)。還有學(xué)者主張軟件應(yīng)與數(shù)據(jù)庫、某些攝影、錄音作品等一樣，作為“準(zhǔn)創(chuàng)作作品”(quasicreation)，在版權(quán)法以外對其勞動和投資進行保護(20)。另有學(xué)者進一步提出，版權(quán)法對軟件的保護等于在法律制度上否認(rèn)了對工具性的保護，是對公眾福利的嚴(yán)重?fù)p害，應(yīng)考慮用鄰接權(quán)來保護軟件(21)。
----Trips協(xié)議中寫進了計算機軟件作為文字作品保護的條款(22)。WIPO的版權(quán)條約的第4條也對此表示附和。筆者認(rèn)為，從國際版權(quán)界的發(fā)展動向來看，在理論上并不適合用版權(quán)保護的軟件恐怕在未來相當(dāng)長的時間內(nèi)還會一直作為作品而被版權(quán)保護。盡管如此，目前已經(jīng)初步顯露的軟件版權(quán)保護的弊端，將有可能隨著數(shù)字技術(shù)的進一步發(fā)展而擴大和加深，最終會給軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來不良影響。
三、對獨創(chuàng)性不足但有巨大商業(yè)價值的數(shù)據(jù)庫的版權(quán)外保護
----在數(shù)據(jù)庫保護問題上，版權(quán)傳統(tǒng)與作者權(quán)傳統(tǒng)之間存在分歧。伯爾尼公約沒有直接涉及數(shù)據(jù)庫的保護問題。公約的第2條第5款規(guī)定，選擇和安排構(gòu)成智力創(chuàng)作的作品的匯編受到版權(quán)保護。這樣，材料由多個作品組成，而且內(nèi)容的選擇和安排構(gòu)成智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)庫可以得到版權(quán)保護。另外根據(jù)TRIPS協(xié)議第10條，不僅材料由作品組成的數(shù)據(jù)庫，而且材料由非作品的數(shù)據(jù)組成、內(nèi)容的選擇和安裝構(gòu)成智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)庫也可以得到版權(quán)保護。
----在版權(quán)傳統(tǒng)，尤其是美國的版權(quán)法中，1991年的費斯特一案之前，出于保護數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)者的投資利益的需要，額頭出汗和辛勤收集原則一直長期適用，數(shù)據(jù)庫的獨創(chuàng)性要求非常低，只要并非抄襲自他人，而且付出了實質(zhì)性投資(包括經(jīng)濟投人、時間、精力等)就可以得到版權(quán)保護。也就是說，內(nèi)容的選擇和安排不具有獨創(chuàng)性的，非作品的數(shù)據(jù)庫也能以額頭出汗和辛勤收集為由在美國得到版權(quán)保護。這一點是作者權(quán)傳統(tǒng)所不能接受的。作者權(quán)傳統(tǒng)一直堅持，只有內(nèi)容的選擇和安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性要求的數(shù)據(jù)庫才能得到作者權(quán)的保護(23)。
----1991年美國最高法院在費斯特一案中的判決，是美國版權(quán)制度中數(shù)據(jù)的獨創(chuàng)性問題上的重大轉(zhuǎn)折點。在這一案件中，費斯特公司抄用了鄉(xiāng)村技術(shù)服務(wù)公司出版的電話簿的白頁部分，并在比鄉(xiāng)村公司覆蓋的地理范圍更廣的范圍內(nèi)出版發(fā)行。由于兩家公司在黃頁的廣告上存在競爭關(guān)系，鄉(xiāng)村公司拒絕許可費斯特公司對白頁上按照字母順序排列的用戶姓名、居住城鎮(zhèn)、數(shù)量等信息進行復(fù)制。地區(qū)法院和上訴法院作出了有利于鄉(xiāng)村公司的判決。但是最高法院卻以鄉(xiāng)村公司的白頁信息缺乏獨創(chuàng)性為由，拒絕對其提供保護。最高法院認(rèn)為，獨創(chuàng)性判斷是提供版權(quán)保護的唯一要件，要求作品是獨立創(chuàng)作的而非抄襲，而且具有至少是微小程度的創(chuàng)造性。只要出現(xiàn)一處創(chuàng)造性的火花，而不論這種創(chuàng)造性多么粗糙、卑微或不明顯，也足以滿足這種創(chuàng)造性。事實信息本身沒有獨創(chuàng)性，以事實信息為組成材料的數(shù)據(jù)庫必須在材料的選擇和安排上具備獨創(chuàng)性，才能得到版權(quán)保護。
----最高法院拒絕根據(jù)額頭出汗原則對鄉(xiāng)村公司的數(shù)據(jù)安排和整理所花費的勞動予以保護，認(rèn)為版權(quán)法的主要目標(biāo)不是對作者的勞動給予報酬，而是促進科學(xué)和實用技藝的進步(24)，根據(jù)版權(quán)的基本政策，科學(xué)書籍的創(chuàng)作目的就是傳播有用的知識，而自由接觸事實信息是促進科學(xué)和技藝進步的方式之一。否則，如果對單純的事實信息提供版權(quán)保護，就會使版權(quán)法的上述目的落空。
----根據(jù)費斯特一案的判決，大多數(shù)數(shù)據(jù)庫，即依照客觀標(biāo)準(zhǔn)對事實信息進行選擇的數(shù)據(jù)庫將無法得到版權(quán)保護。由此引發(fā)一個倍受關(guān)注的問題。依據(jù)人名、電話號碼、事件或事實的字母順序這一客觀標(biāo)準(zhǔn)排列的數(shù)據(jù)庫，事實信息的采編越齊全，地域覆蓋范圍越廣，就越能靈活地適應(yīng)不特定的用戶的需要從而越受歡迎，不同職業(yè)背景的用戶根據(jù)簡單的一個或數(shù)個單詞、字母或數(shù)字就能進行查找和檢索，并不需要數(shù)據(jù)庫的制作者對信息進行刻意的選擇和安排(25)。這類因缺乏獨創(chuàng)性而無法得到版權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫具有不可忽視的商業(yè)價值，相應(yīng)地，也就有保護其投資的必要性。因此，自費斯特一案判決后，這類數(shù)據(jù)庫的保護問題越來越多引人注目。
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