[ 呂忠梅 ]——(2001-1-4) / 已閱32422次
西方國家的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于自由資本主義發(fā)展過程中日益顯露的市場機(jī)制的缺陷，市場失靈是國家宏觀調(diào)控行為存在的前提。實踐證明，這些市場缺陷一般是在市場經(jīng)濟(jì)體制國家都共同存在的，它與一個國家的發(fā)展階段無關(guān)，中國要發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)必然也會遇到同樣的問題，這是中國經(jīng)濟(jì)法與西方經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的共同原因或市場經(jīng)濟(jì)體制的共同法律需求。但是，在中國，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段不可與西方國家同日而語，這種發(fā)展階段的因素又是不可忽視的。中國的市場不發(fā)育或發(fā)育不足、市場主體的缺位使得對于發(fā)展中國家有特殊意義的資源優(yōu)勢無法靠市場自身的力量在短期內(nèi)發(fā)揮出來，本應(yīng)對資源配置起基礎(chǔ)性作用的市場體系和市場機(jī)制由于發(fā)育不足而無法正常發(fā)揮的作用，這便在客觀上要求政府承擔(dān)起創(chuàng)造條件促進(jìn)市場發(fā)育，即由政府有效地組織、利用社會力量來超越一些發(fā)展階段、縮短超越過程，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展的任務(wù)。于是政府便面臨著雙重壓力：一方面是要肩負(fù)起培育市場主體、建立市場體系的重任，表現(xiàn)在法律上為促進(jìn)民商法的發(fā)展，否則，市場運(yùn)行缺乏基本規(guī)則，但民商法強(qiáng)烈的自由主義理念要求限制政府行為或干預(yù)的程度。另一方面市場缺陷嚴(yán)重存在又使政府調(diào)控必不可少，表現(xiàn)在法律上就需要建立和完善經(jīng)濟(jì)法，否則，市場失靈會使本來就很脆弱的市場經(jīng)濟(jì)更加難以健康發(fā)展。于是政府在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期就有立法重點的選擇問題，而中國剛剛走過特有的計劃經(jīng)濟(jì)時代，政府權(quán)力對于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的命令性和強(qiáng)制性作用令人記憶猶新，行政手段使用起來也得心應(yīng)手。計劃經(jīng)濟(jì)慣性的影響使政府當(dāng)然選擇了便于運(yùn)用國家權(quán)力的法律手段，并將之稱其為"經(jīng)濟(jì)法"，這個"經(jīng)濟(jì)法"當(dāng)然應(yīng)以計劃法為核心，以企業(yè)立法為主體。這樣我們便不難解釋為什么在西方國家是先有公司這一企業(yè)形式而后建立法人制度，在中國則是先賦予各種企業(yè)的法人資格而后才有公司和公司法的現(xiàn)象了。這一切都充分表明國家在中國市場經(jīng)濟(jì)中的特殊地位和以國家利益為起點的法律動機(jī)和要求。
相當(dāng)長時期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法直接體現(xiàn)的是國家利益而不是市場主體的利益，這樣才出現(xiàn)了真正規(guī)制市場主體行為的立法缺位的情形。
（三）西方國家在發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)的過程中，為保障自由主義的經(jīng)濟(jì)秩序，在法律上強(qiáng)調(diào)對政府行政權(quán)力的制約和限制，行政法相當(dāng)發(fā)達(dá)，政府的行政職能與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相對獨立，政府僅充當(dāng)"夜警"角色。只是到了市場經(jīng)濟(jì)階段，由于市場失靈對經(jīng)濟(jì)造成的毀滅性打擊有可能影響到國家的命運(yùn)時政府才逐漸開始介入經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，擔(dān)當(dāng)起經(jīng)濟(jì)管理的職能。而在中國，長期的計劃體制使得政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)力無限膨脹并缺少制約和限制，企業(yè)受制于政府，既沒有力量與政府討價還價，又沒有充分的條件參與市場競爭，相反卻是離開了政府就難以生存，根本無法形成合理的經(jīng)濟(jì)行為和自覺的法律要求。中國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中出臺的一些法律與其說是市場主體自身要求，還不如說是政府的要求，市場主體始終處于初動地位。目前理論界已形成共識的一個命題使我們清楚地看到這一點：經(jīng)濟(jì)體制改革的核心在于轉(zhuǎn)換國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制、落實企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，但經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換、企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)落實的關(guān)鍵卻在于轉(zhuǎn)變政府職能，真正實現(xiàn)政企分離。要改變這種局面，必須在中國市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)過程中逐步建立對政府權(quán)力的約束機(jī)制，規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為，完善行政法與經(jīng)濟(jì)法。
（四）西方國家經(jīng)濟(jì)法成長于良好的法律資源基礎(chǔ)，它們經(jīng)過幾百年的歷史發(fā)展，有相對成熟的公民商法律意識和法律制度框架，其法律主要是對社會已有的關(guān)系和人們行為方式的認(rèn)可，這樣的法律在產(chǎn)生、發(fā)展及實施諸環(huán)節(jié)均形成了良性循環(huán)。而在中國，法律傳統(tǒng)中以諸法合體、民刑不分為特征，四十年來，一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法學(xué)領(lǐng)域。缺乏公民商法律意識和適應(yīng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的民商法制度，但今天經(jīng)濟(jì)法以及民商法、行政法的任務(wù)是要重構(gòu)社會，改變?nèi)藗冮L期形成的行為方式，因此，大量的法律法規(guī)是由國家強(qiáng)制提供給社會的。由此我們看到：在中國公民商法律意識淡薄、權(quán)利本位觀念尚無力對抗國家本位觀念。法律自身條件尚不完全具備的情況下，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的道路自然是異常艱難。這也許正是導(dǎo)致中國經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究至今未能形成自身范疇和體系的一個重要原因。
當(dāng)然，影響中國經(jīng)濟(jì)法成長的因素遠(yuǎn)不止本文論及的這些，但從已有的分析便不難看出，中國經(jīng)濟(jì)法由于其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會及法律背景均明顯不同于西方經(jīng)濟(jì)法，從而具有顯著的獨立性，但中國經(jīng)濟(jì)法的真正獨立和充分發(fā)揮其調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的作用尚需從理論到實踐進(jìn)行艱苦的探索。
三
當(dāng)代中國以建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為目標(biāo)的改革進(jìn)程，為中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展提供了良好的契機(jī)。但是，法律本身并不能創(chuàng)造市場經(jīng)濟(jì)，由于中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育的先天不足，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于商品發(fā)展極不充分，民商法極不發(fā)達(dá)的計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時期。長期實行的高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)忽視和排斥價值規(guī)律和市場調(diào)節(jié)的作用，在法律上一方面表現(xiàn)為漠視市場主體的自由意志，將諸多的民事行為變?yōu)閳?zhí)行國家計劃或行政命令的手段，以國家直接參與經(jīng)營管理替代企業(yè)市場行為；另一方面將行政法理解為執(zhí)行國家政策的工具，使其失去了約束政府行政權(quán)力、規(guī)范政府行為的本意，行政法由西方國家的"控權(quán)法"變成了中國的"設(shè)權(quán)法"乃至"放權(quán)法"。如果說西方經(jīng)濟(jì)法從一開始產(chǎn)生就以彌補(bǔ)民商法、行政法中國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)不足為己任，那么中國經(jīng)濟(jì)法的獨立則應(yīng)從轉(zhuǎn)變政府職能、規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為為起點，一方面承認(rèn)民商法、行政法的獨立地位與作用，徹底改變以經(jīng)濟(jì)法替代民商法、行政法的"大經(jīng)濟(jì)法"觀念，另一方面深入研究經(jīng)濟(jì)法自身的發(fā)展規(guī)律，創(chuàng)立經(jīng)濟(jì)法的基本范疇和理論體系，使經(jīng)濟(jì)法在中國逐步走向成熟。那么，應(yīng)如何認(rèn)識中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展過程呢?
（一）從國家本位到社會本位
長期以來在中國的計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念，將社會看作是國家的附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預(yù)。"強(qiáng)大的、無孔不入的國家干預(yù)成為我國長期以來社會經(jīng)濟(jì)生活的寫照
。"在這種觀念下，不僅民商法無從建立，而且經(jīng)濟(jì)法自身也難以發(fā)展。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，效率競爭是市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不可缺少的基本要素，而在一般的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，唯有效率競爭，才能達(dá)到資源優(yōu)化配置和總體經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實現(xiàn)，即使在非競爭領(lǐng)域，也必須制定限制壟斷的法律與政策，因此，保護(hù)競爭，限制壟斷是政府經(jīng)濟(jì)行為的基本前提。國家為保護(hù)競爭，促進(jìn)競爭至少有三方面的任務(wù)：第一是建立明確界定的，可以進(jìn)入交易和受到社會保護(hù)的產(chǎn)權(quán)制度；其次是制定競爭的游戲規(guī)則；再次是建立特殊產(chǎn)業(yè)的非競爭性運(yùn)作體系，界定非競爭行業(yè)，對一些必然會產(chǎn)生的壟斷進(jìn)行限制，制定壟斷的標(biāo)準(zhǔn)等等。國家這三項任務(wù)在法律上是由民商法和經(jīng)濟(jì)法來共同完成的：
首先競爭存在的前提是多個競爭主體的出現(xiàn)，競爭主體進(jìn)入市場交易的前提則是具有獨立的法律資格，能夠享有權(quán)利，而權(quán)利總是與其主體--人(自然人、法人)分不開的，沒有無主體的權(quán)利、也沒有無權(quán)利的主體，因此，產(chǎn)權(quán)制度的建立、競爭規(guī)則的制定極大程度上要求建立權(quán)利本位觀，要求有權(quán)利自主、企業(yè)自治、契約自由的法律基石，要求有民商法的充分發(fā)展。
其次，市場主體在價值規(guī)律的自發(fā)作用下的競爭又是盲目的和無序的；因此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的競爭都是在政府干預(yù)下的效率競爭，政府通過自身的經(jīng)濟(jì)行為一方面保護(hù)和促進(jìn)競爭，以提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，另一方面又通過對不正當(dāng)競爭行為和壟斷的限制，解決效率與公平的矛盾，這正是經(jīng)濟(jì)法所擔(dān)當(dāng)?shù)闹饕蝿?wù)。為解決效率與公平的矛盾，經(jīng)濟(jì)法必須從維護(hù)社會整體利益和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的全過程及長遠(yuǎn)目標(biāo)出發(fā)，運(yùn)用法律手段創(chuàng)造公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)，限制市場經(jīng)濟(jì)主體盲目的逐利行為。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，無論是民商法的發(fā)展，還是經(jīng)濟(jì)法的成熟，都是與國家本位觀念相悖的，在國家本位觀念下既無民商法、也無經(jīng)濟(jì)法。因此，中國經(jīng)濟(jì)法的成長首先必須改變國家本位觀念，建立社會本位觀。
（二）從微觀管理到宏觀調(diào)控
中國的體制改革和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，是由政府領(lǐng)導(dǎo)和推動的，這是一個無法改變的前提，正是在這樣的前提下才出現(xiàn)了無所不包的大"經(jīng)濟(jì)法"概念。然而，在中國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中和中國經(jīng)濟(jì)法建設(shè)的進(jìn)程中，所要解決的一個基本問題自然是"政府到底應(yīng)當(dāng)干什么，怎樣才能干得更好"。我們遺憾地看到：中國經(jīng)濟(jì)體制改革的一個致命弱點恰恰是政府行為定位不準(zhǔn)、操作不適度、法制不健全造成現(xiàn)實中的政企不分、官商不分、權(quán)錢交易現(xiàn)象，在法律上則表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法民商法行政法不分、市場主體尤其是企業(yè)的權(quán)利缺如、市場監(jiān)督規(guī)范薄弱，這些現(xiàn)象是中國經(jīng)濟(jì)體制深層次矛盾的集中表現(xiàn)，必須盡快通過改革加以克服。在中國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)體制下，政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制建設(shè)中仍起著主導(dǎo)性作用，中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展必然要受到這種政府主導(dǎo)型體制模式的影響，這就要求我們對這一模式的運(yùn)行機(jī)制和操作原則作出科學(xué)的把握，保證其符合市場經(jīng)濟(jì)的一般要求。這樣的經(jīng)濟(jì)模式要求政府充分尊重企業(yè)的自主權(quán)，保證其競爭主體和利益主體的地位，承認(rèn)市場機(jī)制在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，由過去的微觀管理轉(zhuǎn)向宏觀調(diào)控，在經(jīng)濟(jì)法上則表現(xiàn)為制定和完善各項宏觀調(diào)控的基本法律制度。
建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的每一項改革，本質(zhì)上都是政府行為的調(diào)整，而且這種調(diào)整又是必須由政府自己來作出。所以，作為規(guī)范經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則的經(jīng)濟(jì)法，在促進(jìn)政府職能由微觀管理到宏觀調(diào)控職能的轉(zhuǎn)變中有著特殊作用，它與中國行政法共同完成規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為的任務(wù)。首先，要明確政府經(jīng)濟(jì)行為的范圍，使政府做到該管的管，不該管的不管，從原來的一些職能中退出來，更好、自有力地執(zhí)行另外一些政府應(yīng)該執(zhí)行的職能。過去在傳統(tǒng)體制下，政府在當(dāng)"資本所有者"管企業(yè)、管生產(chǎn)方面做得太多，而在服務(wù)于公共領(lǐng)域方面卻做得很不夠。政府的作用主要應(yīng)放在提供公共物品、建立和穩(wěn)定社會秩序，協(xié)調(diào)各利益集團(tuán)和個人利益之間的關(guān)系、保障宏觀經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和提供公共服務(wù)等方面。其次，明確政府經(jīng)濟(jì)行為的范圍，把握政府經(jīng)濟(jì)行為的"度"，劃清政府經(jīng)濟(jì)行為與企業(yè)行為的界限，規(guī)定把握宏觀調(diào)控力度的原則，確立各級政府主體自身的行為對象范圍和程序等。
（三）從意志性到規(guī)律性
法律雖然是意志的產(chǎn)物，但其首先應(yīng)該體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律，離開市場經(jīng)濟(jì)的自身規(guī)律人為地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然不會有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過去，我們強(qiáng)調(diào)法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中造成了違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律的惡果，應(yīng)使我們引以為戒。還經(jīng)濟(jì)法以其客觀規(guī)律的本性，這是經(jīng)濟(jì)法的第一要義，違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律的經(jīng)濟(jì)法規(guī)則既不正確也不能代表正義，在實施過程中必然會碰壁，因此，經(jīng)濟(jì)法絕不僅僅是統(tǒng)治階級手里的武器和工具，還應(yīng)當(dāng)是公平和正義的體現(xiàn)。
在中國目前的現(xiàn)實狀況下，已經(jīng)出現(xiàn)了以計劃經(jīng)濟(jì)的思維方式來指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展的現(xiàn)象，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的意志性，而不承認(rèn)缺乏客觀性、規(guī)律性的法律是無法實施或難以發(fā)揮作用的基本事實。在一談到建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制時，最好的藥方便是多多地制定法律，似乎經(jīng)濟(jì)體制改革中碰到的一切困難和阻力都可以隨著某部法律的出臺迎刃而解，忽視對經(jīng)濟(jì)法運(yùn)作和實施的法律運(yùn)作前提和法律運(yùn)作規(guī)律以及各種相關(guān)因素的研究。這種現(xiàn)象對于中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展是有害無益的。我們遺憾地看到在中國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，一方面是經(jīng)濟(jì)立法的空前繁榮，各類法律法規(guī)大爆炸，另一方面則是每一部法律都未能得到真正的實施，使老百姓感到中國的法律"無用"、"無能"。因此，必須改變經(jīng)濟(jì)法是由國家強(qiáng)制實施的命令、法律的發(fā)展只是法律規(guī)范實體內(nèi)容的變化和量的擴(kuò)張的觀念，正確地認(rèn)識國家立法的作用，研究經(jīng)濟(jì)法運(yùn)動變化的規(guī)律，制定出真正符合市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展要求的經(jīng)濟(jì)法，這樣的法律法規(guī)的內(nèi)容并不在多而在于真正地體現(xiàn)客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律并能切實地發(fā)揮作用。
（四）從感性到理性
中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展，一直受到經(jīng)濟(jì)體制改革思路的重大影響，"摸著石頭過河"、"成熟一個制定一個"是經(jīng)濟(jì)立法的主要思路，在這種思路下，缺乏立法內(nèi)在體系化的思考和設(shè)計，缺乏立法完整體系的基礎(chǔ)，缺乏厚實的理論基礎(chǔ)作為指導(dǎo)。在這種立法指導(dǎo)思想下，中國經(jīng)濟(jì)立法一是變動性大，往往容易就一時一事作出規(guī)定，缺乏對某一社會現(xiàn)象全面的完整的規(guī)定；二是立法的合理性差，各部門分別從有利于自己的角度推出于己有利的法律法規(guī)，缺乏對法律運(yùn)作規(guī)律和基礎(chǔ)理論的深入研究。這兩種現(xiàn)象與中國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展中立法缺乏深層次的理論研究，"重實踐，輕研究"以及法學(xué)家的作用未能受到應(yīng)有的重視密不可分。在中國并不缺少經(jīng)濟(jì)法，而是缺少能夠作為中國市場經(jīng)濟(jì)體制建立的基礎(chǔ)的合理的經(jīng)濟(jì)法。因此，要提高中國經(jīng)濟(jì)法的合理性，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法從感性到理性的迅速轉(zhuǎn)變，必須強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論研究和重視法學(xué)家在經(jīng)濟(jì)立法過程中的作用。
通過對西方國家經(jīng)濟(jì)法和中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生、發(fā)展歷史及特征的比較，展望中國經(jīng)濟(jì)法的未來，使我們看到：對中國經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識和研究，既不能停留于對經(jīng)濟(jì)法理想狀態(tài)的應(yīng)然設(shè)計之中，將西方國家相對完備的經(jīng)濟(jì)法模式照搬于中國；更不能因中國經(jīng)濟(jì)立法的繁榮而樂觀。離開了中國特定的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和階段，離開了中國現(xiàn)實的法律經(jīng)濟(jì)，任何關(guān)于中國經(jīng)濟(jì)法的構(gòu)想都可能成為一紙空文。因此，分析中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的特殊性應(yīng)成為研究中國經(jīng)濟(jì)法理論的起點，只有把握了中國經(jīng)濟(jì)法成長的獨立性才能獲得對中國經(jīng)濟(jì)法的正確認(rèn)識；也只有從這里入手才能真正建立中國經(jīng)濟(jì)法的理論體系。
說明：本文發(fā)表于《法商研究》1997年第4期�！陡咝Ｎ目茖W(xué)報》1997年第6期轉(zhuǎn)載。并入選司法部1996-1997年度優(yōu)秀論文集--《政法論叢》。曾獲得司法部1996--1997年度優(yōu)秀論文獎（1998），湖北省經(jīng)團(tuán)聯(lián)優(yōu)秀科研成果三等獎（1998）。
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