[ 姚子煦 ]——(2004-3-31) / 已閱19345次
同性賣(mài)淫的罪與罰
姚子煦
法治的精神是法律最高的權(quán)威，執(zhí)法者和守法者必須依據(jù)法律對(duì)行為的合法與否進(jìn)行預(yù)測(cè)。“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”是法治精神的具體表現(xiàn)，修改后的新刑法取消了類(lèi)推，目的就是要強(qiáng)調(diào)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”。
2004年2月6日，南京市秦淮區(qū)法院不公開(kāi)審理了一起江蘇省首例組織同性賣(mài)淫案。秦淮法院以組織賣(mài)淫罪判李寧有期徒刑8年，罰金人民幣6萬(wàn)元。此類(lèi)案件在我國(guó)尚屬首例，在中國(guó)的法治進(jìn)程中可以算得上具有里程碑的意義，對(duì)立法及法律的適用提出了新的問(wèn)題 。因?yàn)楝F(xiàn)行法律對(duì)于這類(lèi)案件規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，并未對(duì)同性賣(mài)淫予以細(xì)化，僅公安部今年出臺(tái)的文件明確同性間性交易是為賣(mài)淫，因此法院判定被告人李寧有罪，在社會(huì)上引起很大的爭(zhēng)議。
在《刑法》適用上，檢察院內(nèi)部出現(xiàn)了兩種不同意見(jiàn)：一種認(rèn)為根據(jù)《刑法》規(guī)定，應(yīng)以“組織、容留他人賣(mài)淫”的罪名向法院提起訴訟；一種意見(jiàn)則認(rèn)為，上述規(guī)定中沒(méi)有明確表明同性之間以金錢(qián)交易方式進(jìn)行性活動(dòng)屬“賣(mài)淫”行為，因此不能以該罪名起訴。
一些學(xué)者認(rèn)為，如果本案認(rèn)定當(dāng)事人有罪，即是對(duì)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的法治精神的破壞，其在個(gè)案上可能維護(hù)了一次正義，卻有可能在以后打開(kāi)破壞正義的決口。本案以組織賣(mài)淫罪處理，其依據(jù)是什么呢？是否又是一種變像的類(lèi)推？
有律師稱(chēng)，在我國(guó)立法和司法實(shí)踐中，賣(mài)淫嫖娼慣例上是指異性之間的行為。同性戀之間的這種行為，在我國(guó)立法中還是一個(gè)真空。根據(jù)刑法規(guī)定，“組織他人賣(mài)淫”中所謂他人可以是男性也可以是女性，但刑法對(duì)于“同性之間的賣(mài)淫”并沒(méi)有明確界定，按照通常的理解，賣(mài)淫只能發(fā)生在男女之間。既然同性之間沒(méi)有賣(mài)淫一說(shuō)，李寧被指控的罪名就無(wú)從談起。在國(guó)際上，有些國(guó)家的法律還明文承認(rèn)同性戀為合法。 那么，同性性行為的法律底線(xiàn)在哪里？同性性行為違不違法？
應(yīng)當(dāng)明確，個(gè)體通過(guò)各種方式滿(mǎn)足了自己性愛(ài)的行為就應(yīng)視為性行為。所以性行為可以存在于異性之間，也可以發(fā)生在同性之間，甚至一個(gè)人也能進(jìn)行。其次，目前我國(guó)沒(méi)有明確的法律條文包括《治安管理處罰條例》和人大常委會(huì)發(fā)布的決定、國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)、通知和批復(fù)等，均未對(duì)同性性行為加以禁止，且我國(guó)現(xiàn)行的1997年頒布的刑法，刪除了以前常用于懲處同性性行為的“流氓罪”和“雞奸罪”，成年同性間雙方自愿的性行為已不屬于法律干預(yù)的范疇。所以，同性性行為除對(duì)象為同性外，其它方面完全可以等同于異性性行為。由此，非自愿性的同性性行為或與未成年同性發(fā)生性行為，同樣應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，介紹同性性交易以牟利，也同樣應(yīng)構(gòu)成組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫的犯罪行為。
至于律師所說(shuō)的同性戀在我國(guó)沒(méi)有明確規(guī)定，有些國(guó)家還明文規(guī)定是合法的，這并不能說(shuō)明組織賣(mài)淫罪的性質(zhì)不是對(duì)社會(huì)秩序的破壞，因?yàn)榇税傅呐袥Q并不是反對(duì)同性戀本身。事實(shí)上在任何一個(gè)國(guó)家，對(duì)異性戀都認(rèn)為是合法的。但如果以此推理，那么因?yàn)楫愋詰偈呛戏ǖ�，就不存在組織、強(qiáng)迫、介紹、容留賣(mài)淫罪了？就不存在重婚罪了？……在本案中所要懲處的并不是同性戀行為，正如律師指出的，同性戀在我國(guó)并沒(méi)有明文規(guī)定為非法，所以不具有可罰性。如果誰(shuí)愿意去同性戀，除了使反對(duì)者感到心里不能接受外，法律并不會(huì)對(duì)其作出任何評(píng)價(jià)。但如果以營(yíng)利為目的而組織他人進(jìn)行同性性行為，則是破壞了社會(huì)秩序，明顯違反了刑法的禁止性規(guī)定，這與組織異性之間賣(mài)淫在本質(zhì)上是相同的。如果說(shuō)到罪刑法定的話(huà)，這個(gè)罪難道不是早已法定在刑法典里了嗎？
同時(shí)我們要探討的是，南京“正麒吧”老板的行為是否符合組織賣(mài)淫罪的犯罪構(gòu)成要件？非否適用了中國(guó)刑法早已廢除的類(lèi)推定罪的制度，從而違反中國(guó)現(xiàn)行刑法確定的罪刑法定原則？
刑法中組織他人賣(mài)淫的規(guī)定并沒(méi)有把“他人”限定為“婦女”，且“賣(mài)淫”并不是特指異性之間的真正“性交”，而應(yīng)理解為一切“性活動(dòng)”。另外，最高法院、最高檢察院下發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定，組織、協(xié)助組織他人賣(mài)淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。該解釋雖然不是法律條文，但是對(duì)審判具有指導(dǎo)意義。除了上述規(guī)定，公安部曾于2001年作出批復(fù)，規(guī)定不特定的同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介，發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。盡管公安部的批復(fù)不能作為定案依據(jù)，但這個(gè)批復(fù)符合刑法的立法原意。
刑法中所謂的“組織他人賣(mài)淫”既可以是組織男性賣(mài)淫，也可以是組織女性賣(mài)淫；既可以是組織異性之間賣(mài)淫，也可以組織同性之間賣(mài)淫。從犯罪構(gòu)成的角度而言，只要行為人在客觀方面存在組織賣(mài)淫的行為，并侵害了社會(huì)的善良風(fēng)俗，在主觀方面是出于故意并已達(dá)到承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織他人賣(mài)淫罪。至于賣(mài)淫的涵義，應(yīng)當(dāng)理解為以營(yíng)利為目的、與不特定的人發(fā)生性行為以滿(mǎn)足不特定的人的性欲的行為，主要是性交行為，但也包括各種猥褻行為。
刑法除了三百五十八條一款二項(xiàng)、三百五十九條二款、三百六十條二款明定保護(hù)對(duì)象為“幼女”之外，在文義上都只用了“（使）他人賣(mài)淫”字樣，這就要考慮：法條的目的是不是只要保護(hù)婦女而已？從第六章的章名看來(lái)，這些罪名之所以被列為處罰對(duì)象，是為了“維護(hù)社會(huì)管理秩序”。那么在立法者別無(wú)明白設(shè)限的情況下，對(duì)這“賣(mài)淫”二字的解釋是擴(kuò)張些或者限縮些比較能達(dá)到“維護(hù)社會(huì)管理”的立法目的呢？
任何一條刑事罰則，都有其借著刑罰制裁所要保護(hù)的法益。解釋刑法時(shí)，就文義解釋的層面上固然必須遵守罪刑法定原則，若在文義上并不明顯與法條發(fā)生沖突，則刑法學(xué)家通常會(huì)根據(jù)立法者“原先所要保護(hù)的法益范圍”盡可能選擇可以貫徹此項(xiàng)法益保護(hù)目標(biāo)的解釋論(也許是擴(kuò)張、也許是限縮)，而不會(huì)拘泥于立法者當(dāng)初心目中原有的物理認(rèn)識(shí)印象，即法官釋法首應(yīng)遵循合目的性的解釋原則。
任何一個(gè)法官（或檢察官）在判斷案件時(shí)都在根據(jù)他自己的學(xué)識(shí)、良心、常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等等因素作出自己的判斷，然后形成判決。因?yàn)榉删哂懈叨鹊母爬ㄐ裕蠓墒聼o(wú)巨細(xì)地對(duì)社會(huì)萬(wàn)象都進(jìn)行規(guī)定甚至定義的話(huà)，既沒(méi)有可能更沒(méi)有必要。這就是所謂的“法有限而事無(wú)窮”，對(duì)于新出現(xiàn)的犯罪行為（指犯罪的手段為新，而非犯罪的類(lèi)型為新），自然應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)法律所保護(hù)的法益（或社會(huì)關(guān)系）進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尅?br>
在本案中我認(rèn)為組織同性戀賣(mài)淫仍可包含在現(xiàn)刑法之內(nèi)，因?yàn)檫@種行為在中國(guó)古以有之，不能算是新類(lèi)型的犯罪。所以不存在變相類(lèi)推的刑罰行為。組織他人賣(mài)淫僅是一個(gè)罪名，高度概括具體犯罪本質(zhì)特征，同性賣(mài)淫也在刑法條文涵蓋范圍之內(nèi)。對(duì)“鴨吧”案采取司法行為，完全在現(xiàn)有的法律框框內(nèi)，不能把“有罪論”說(shuō)成是法外用刑，而“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”是沒(méi)有隨意突破的。
姚子煦,中山大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)法律碩士。email:yzxu@fimmu.com
