[ 李軍 ]——(2004-3-29) / 已閱16462次
五朵金花案的法律思考
―――試論商品化權(quán)
李軍 王剛
（內(nèi)容摘要）五朵金花案凸現(xiàn)了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺陷。商品化權(quán)作為一種新的權(quán)利在我國(guó)的研究剛起步，我國(guó)現(xiàn)存的幾種權(quán)利保護(hù)模式都不同程度上存在缺憾，商品化權(quán)應(yīng)作為一種獨(dú)立的權(quán)利在我國(guó)獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
（關(guān)鍵詞）商品化權(quán) 商譽(yù) 模式缺憾 獨(dú)立保護(hù)
一，問題的提出
電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創(chuàng)造的劇本，后由長(zhǎng)春電影制片廠拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶曉。１９７４年云南曲靖卷煙廠開始經(jīng)營(yíng)“五朵金花”牌香煙，并于１９８３年注冊(cè)“五朵金花”商標(biāo)，使用至今。季康認(rèn)為曲靖卷煙廠未經(jīng)允許使用并注冊(cè)了“五朵金花”的行為侵犯了起著作權(quán)，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起訴曲靖卷煙廠，要求其立即停止侵權(quán)，賠禮道歉。曲靖卷煙廠以“五朵金花”無獨(dú)創(chuàng)性，非我國(guó)著作權(quán)法上的作品為由反駁。認(rèn)為曲靖卷煙廠沒有侵犯電影劇本《五朵金花》的著作權(quán)。一審法院認(rèn)定《五朵金花》的著作權(quán)屬于季康和公仆二人共有，但卻認(rèn)為《五朵金花》劇本名稱不受著作權(quán)法的保護(hù)。就此，判決駁回兩原告的訴訟請(qǐng)求。本案在審理中，雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是曲靖卷煙廠是否侵犯了季康的著作權(quán)？商標(biāo)注冊(cè)使用影視作品中的人物形象是否構(gòu)成侵權(quán)？對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“五朵金花”是影視作品中的虛構(gòu)人物，著作權(quán)人對(duì)其享有著作權(quán)，而被告生產(chǎn)，銷售的是使用了該虛構(gòu)形象的卷煙產(chǎn)品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著作權(quán)。因此，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著作權(quán)人的某種權(quán)利，至于這種被侵犯的權(quán)利到底是何種權(quán)利，上述肯定態(tài)度意見不一。筆者認(rèn)為在本案中，曲靖卷煙廠侵犯了著作權(quán)人的商品化權(quán)，而不是著作權(quán)，下面筆者就商品化權(quán)的有關(guān)問題進(jìn)行初步探討。
二，商品化權(quán)的定義和特征
（一） 商品化權(quán)的定義。
如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權(quán)與版權(quán)之間，以及在商標(biāo)權(quán)，商號(hào)權(quán)，商譽(yù)權(quán)和版權(quán)之間，存在一個(gè)邊緣領(lǐng)域，”“把這一邊緣領(lǐng)域的問題無論單放在人身權(quán)（或商標(biāo)權(quán)等）領(lǐng)域還是單放在版權(quán)領(lǐng)域解決，也難得出令人滿意的答案”。為解決這一問題，學(xué)者在這一領(lǐng)域引進(jìn)了一個(gè)新的概念，這就是商品化權(quán)。商品化權(quán)指的是將真實(shí)的人，虛構(gòu)的角色或其他的財(cái)產(chǎn)物的形象，名稱等用與商業(yè)活動(dòng)的獨(dú)占性權(quán)利。商品化權(quán)并非中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者的杜撰，而是從日文轉(zhuǎn)引來的。日文的商品化權(quán)則是日本于本世紀(jì)六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過來的。因此，商品化權(quán)起源于英美法系國(guó)家。美國(guó)的迪斯尼公司制造了家喻戶曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發(fā)現(xiàn)了它的商業(yè)價(jià)值，授權(quán)那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當(dāng)成功，給公司帶來了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益，這也是商品化權(quán)的真正起源。這種將動(dòng)畫片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權(quán)利，被許多的學(xué)者稱為商品化權(quán)。我國(guó)的法律體系中尚未有商品化權(quán)這一權(quán)利概念。相關(guān)的研究也起步較晚。近年來國(guó)內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點(diǎn)大致有以下幾種（1）形象權(quán)說，鄭成思教授將著一領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構(gòu)人的形象，創(chuàng)作出來的人和動(dòng)物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，鄭成思把它統(tǒng)稱為形象權(quán)（2）虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權(quán)定義為是著作權(quán)人使用起作品只角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利。（3）綜合說，認(rèn)為商品化權(quán)不僅包括真人的形象，虛構(gòu)人的形象，虛構(gòu)的角色，還包括作品的著名的標(biāo)題，語言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志。筆者認(rèn)為第三種說法對(duì)商品化權(quán)保護(hù)較為全面，應(yīng)為我國(guó)立法所采納。
（二） 商品化權(quán)的特征。
（１） 商品化權(quán)的客體。人或動(dòng)物的形象，著名作品的名稱，片段以及廣為人知的標(biāo)記是“商品化”的對(duì)象，并非商品化權(quán)的客體。商品化權(quán)的客體是商品化權(quán)主體所享有的權(quán)利，承擔(dān)的義務(wù)共同指向的目標(biāo)。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會(huì)公眾所熟知的作品的名稱，片段及角色，才可能產(chǎn)生商品化權(quán)。如奧地利最高法院１９８２年將運(yùn)動(dòng)員阿道夫訴商家侵權(quán)使用其肖像并要求賠償一案發(fā)回重審可資借鑒。法院認(rèn)為：關(guān)鍵是要看商店是否確實(shí)因使用其肖像獲得了本不能或得的利潤(rùn)，如果商店以多個(gè)運(yùn)動(dòng)員的照片招徠顧客，顧客對(duì)照片上的某位運(yùn)動(dòng)員并不在意，則該運(yùn)動(dòng)員無權(quán)單獨(dú)索賠。也就是說必須是顧客的購(gòu)買行為是因該運(yùn)動(dòng)員的形象而起的，該運(yùn)動(dòng)員才有權(quán)索賠，主張權(quán)利。商品上，服務(wù)上或宣傳上使用角色形象，名稱，片段或標(biāo)志，總能使消費(fèi)者不由自主的聯(lián)系到它們背后的那個(gè)概念，也正是這個(gè)概念吸引了廣大消費(fèi)者，商品化權(quán)的客體正是這個(gè)抽象的概念――信譽(yù)。
（２） 商品化權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共有特征。商業(yè)信譽(yù)是創(chuàng)造性勞動(dòng)的產(chǎn)物，而且具有以轉(zhuǎn)讓等方式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的基本財(cái)產(chǎn)屬性，可以將商品化權(quán)整體或部分轉(zhuǎn)讓。因此從本質(zhì)上說商業(yè)信譽(yù)是能直接帶來物質(zhì)利益的財(cái)產(chǎn)，是一種無形財(cái)產(chǎn)。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第２條第８款將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍界定為８?jìng)�(gè)方面，即關(guān)于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出，錄音和廣播的權(quán)利；關(guān)于人們?cè)谝磺蓄I(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利；關(guān)于工業(yè)品樣式的權(quán)利；關(guān)于商品商標(biāo)，服務(wù)商廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；關(guān)于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；以及在工業(yè)，科學(xué)，文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識(shí)活動(dòng)的權(quán)利。商品化權(quán)明顯屬于在“工業(yè)”領(lǐng)域里來自知識(shí)領(lǐng)域的活動(dòng)。
三，我國(guó)商品化權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
（一） 保護(hù)模式及缺陷
目前在我國(guó)對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)散見于著作權(quán)法，商標(biāo)權(quán)法，以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定�！∪欢P者認(rèn)為現(xiàn)有的幾種保護(hù)模式在保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度方面都存在著不同程度的缺憾。1在著作權(quán)保護(hù)方面：著作權(quán)和商品化權(quán)的保護(hù)方法不同。受著作權(quán)保護(hù)的作品必須具備一個(gè)主要的條件---獨(dú)創(chuàng)性。國(guó)內(nèi)有些學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲，剽竊或篡改他人的作品。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也做過解釋，獨(dú)創(chuàng)性是指作品是作者自己創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。而商品化權(quán)的客體是一種信譽(yù)，不管具體的物質(zhì)表現(xiàn)形式如何，只要行為人未經(jīng)權(quán)利人許可，盜用商譽(yù)獲利就構(gòu)成商品化權(quán)侵權(quán)。在一定的程度上，商品化權(quán)是否能作為著作權(quán)的保護(hù)客體難以認(rèn)定，例如，英國(guó)認(rèn)為著作權(quán)只保護(hù)戲劇，電影，作品，不保護(hù)情節(jié)的形象。2,在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面：首先，商標(biāo)申請(qǐng)人須是從事商業(yè)活動(dòng)，以及必須持續(xù)的使用，否則存在著被撤消的危險(xiǎn)。所有這些在一定的程度上影響了商品化權(quán)人對(duì)商業(yè)價(jià)值的充分利用。其次，注冊(cè)的商標(biāo)的保護(hù)一般只限于幾類商品和服務(wù)，注冊(cè)必須依商品類別分別申請(qǐng)。如果要對(duì)商品化權(quán)提供商標(biāo)法的保護(hù)，則它要在所有可能的商品類別中注冊(cè)，這就是防御商標(biāo)。但是，有些國(guó)家對(duì)防御商標(biāo)不予保護(hù)。最后，并非所有的人格特征都能注冊(cè)為商標(biāo)，如聲音，動(dòng)作等。3,在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)方面：世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》將擅用他人商品化權(quán)的行為列入調(diào)整的范圍中。然而這一模式任不可避免的具有以下局限性：傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將行為的主體限于存有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，極大的限制了對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的范圍。WIPO在1996年發(fā)布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范條款》雖不要求主體方面存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在其第二條“關(guān)于引起混淆”和第三條“關(guān)于損害他人商譽(yù)或名聲”中將著名人物或著名虛構(gòu)角色均作為尤其可能招致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵害對(duì)象的典型示范。它認(rèn)為，當(dāng)某一行為并非針對(duì)從事該行為人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手時(shí)，可能通過提高該行為人的相對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)力來影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在這種并非直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的場(chǎng)合，仍可適用該示范條款予以規(guī)制。示范條款并未突破行為主體為工商企業(yè)的范疇，當(dāng)商品化權(quán)人不是從事營(yíng)利性商業(yè)活動(dòng)或與其他經(jīng)營(yíng)者間不存在直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，均無法適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)商品化權(quán)。
（二）無明確的賠償計(jì)算。
一般對(duì)商品化權(quán)做出了明確規(guī)定的國(guó)家，都會(huì)對(duì)侵犯該種權(quán)利的賠償額做出明確的規(guī)定。因?yàn)樯唐坊瘷?quán)與商業(yè)利益相聯(lián)系。對(duì)于侵犯“商品化權(quán)”給以賠償?shù)亩嗌俸蜕虡I(yè)獲利相聯(lián)系，而被告的商業(yè)獲利是很明確的。但是因?yàn)轭愃朴诒景高@種將虛構(gòu)的形象用做商標(biāo)使用的情況本身是很難用著作權(quán)侵權(quán)來衡量的。1997年2月，上海第一中級(jí)法院審理了“三毛”形象糾紛案。從法院的審理意見中也可以看出，法院認(rèn)為被告的行為不屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的行為，而是將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用地行為，因此被告的行為不應(yīng)按照著作權(quán)法的規(guī)定得出被告應(yīng)賠償額，但也不能將被告將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用的行為，按商標(biāo)法的規(guī)定計(jì)算被告的侵權(quán)利潤(rùn)，因?yàn)楸桓嬉蟊Ｗo(hù)的是著作權(quán)，被告侵犯的是原告的著作權(quán)而不是商標(biāo)權(quán)，如果按商標(biāo)全的規(guī)定計(jì)算原告的經(jīng)濟(jì)損失或被告的侵權(quán)利潤(rùn)，則會(huì)錯(cuò)誤的使用法律，得出錯(cuò)誤的結(jié)論。
（三）商品化權(quán)在我國(guó)法律保護(hù)的立法建議。
鑒于我國(guó)存在大量的侵犯商品化權(quán)的事實(shí)，而權(quán)利人又往往不能依據(jù)現(xiàn)行的法律的規(guī)定獲得及時(shí)，充分的民事救濟(jì)，司法機(jī)關(guān)在處理類似案件時(shí)也無所適從，造成各地判決的大相徑庭，為了更好的保護(hù)權(quán)利人的合法利益，維護(hù)國(guó)家司法的統(tǒng)一性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快完善我國(guó)民事立法，可借鑒日本的做法，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中把商品化權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利來保護(hù)，即將商品化權(quán)與著作權(quán)，專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)并列，給以專門保護(hù)，規(guī)定凡是被付諸商業(yè)性使用后，能增強(qiáng)商品或服務(wù)對(duì)消費(fèi)者的吸引力，給商家?guī)砝麧?rùn)的真實(shí)人，虛構(gòu)的角色或其他財(cái)物的形象，名稱等確定因素都可以是商品化權(quán)的對(duì)象。
行為人將他人的商品化權(quán)客體付諸商業(yè)使用，如果經(jīng)過了權(quán)利人的同意，再對(duì)其加以利用，則行為人的行為便不構(gòu)成侵權(quán)。行為人還必須是利用了商品化權(quán)客體的著名性，將該客體用于商業(yè)性使用，如在本案中普通人看到“五朵金花”卷煙，自然會(huì)想到電影“五朵金花”，“五朵金花”隨著同名電影的深入人心，已有了顯著的識(shí)別性，他人將其注冊(cè)為商標(biāo)，顯然是利用了大眾對(duì)其的認(rèn)同感來達(dá)到盈利的目的，已構(gòu)成對(duì)他人的商品化權(quán)的侵害。
商品化權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則筆者認(rèn)為應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任，鄭成思在《對(duì)二十一世紀(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的展望》一文中談到“侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的物權(quán)之訴只能以客觀為據(jù)，而其債權(quán)之訴則應(yīng)輔予主觀要件。當(dāng)然在這一點(diǎn)上國(guó)外也有例外，例如，依照美國(guó)法律，直接侵勸人即使無過錯(cuò)，有時(shí)也須付賠償責(zé)任，經(jīng)過烏拉圭回合談判的討價(jià)還價(jià)，反應(yīng)在世界貿(mào)易組織的協(xié)議中”在我國(guó)，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任，只有較少的專著和論文論及它的合理性，在未來我國(guó)規(guī)定商品化權(quán)時(shí)應(yīng)和國(guó)際接軌不論行為人的主觀過錯(cuò)，只要其行使了侵犯他人商品化權(quán)的行為，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樽鳛橐粋�(gè)商業(yè)人，他必須注意他人的在先權(quán)利。
對(duì)侵害商品化權(quán)的賠償應(yīng)采取全部或全面的賠償原則，要求權(quán)利人因侵權(quán)導(dǎo)致的損失給予全部彌補(bǔ)。其損失計(jì)算應(yīng)有下列三種計(jì)算方法；è以權(quán)利人的損失計(jì)算。包括直接損失和間接損失，它表現(xiàn)于權(quán)利人現(xiàn)有權(quán)利的減少和可得利益的喪失，以及權(quán)利人為了調(diào)查或制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用如調(diào)查取證費(fèi)，證據(jù)保全費(fèi)等。同時(shí)對(duì)商品化權(quán)的侵害并非只導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的明顯的損失，而且會(huì)在一定的程度上給權(quán)利人的精神造成損害，特別是將他人的真實(shí)的人物形象用于商業(yè)的目的，所以，應(yīng)賦予權(quán)利人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。2,以侵權(quán)人的獲利計(jì)算。應(yīng)以侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)為賠償依據(jù)。3,法定賠償額。在無法計(jì)算損失和獲利時(shí)，法院確定的賠償額不得高于法律規(guī)定的最高賠償額。在未來的立法中可以參照我國(guó)現(xiàn)有的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最高賠償額，在無法確定損失和獲利的情況下，由法院根據(jù)過錯(cuò)，侵權(quán)情節(jié)等主客觀要件酌定50萬元下的賠償。
（參考文獻(xiàn)）
（!）鄭成思 商品化權(quán) [j] 中華商標(biāo) 1996, (2)
(2) 鄭成思 知識(shí)產(chǎn)權(quán)論 [M] 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1998
(3) 鄭成思 版權(quán)法 [M] 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1998
(4) 郭玉軍，甘勇，論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì) [J] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào) 2000, (6)
（作者簡(jiǎn)介）
李軍（1972----）男，江蘇徐州人，云南大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)碩士研究生，主要研究方向，民商法，
王剛（1974--）男，安徽宿州人，云南大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)碩士研究生，主要研究方
向，民商法，
