[ 孫瑞璽 ]——(2004-3-29) / 已閱50500次
（1）合作開發(fā)合同，是指當事人各方就技術秘密共同開發(fā)所訂立的合同。合同開發(fā)完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，應歸合作開發(fā)各方共有，因此，共有各方均有保守技術秘密的義務。
（2）委托開發(fā)合同，是指當事人一方委托另一方進行技術秘密的研究開發(fā)所訂立的合同。委托開發(fā)所完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，技術秘密歸研究開發(fā)人，即受托人所有。因此，建議在合同中約定開發(fā)完成的技術秘密歸歸委托方所有，受托人負保密義務。
（3）技術秘密轉讓合同，是指技術秘密成果的權利人或者其授權的人作為讓與人將技術秘密提供給受讓人，明確相互之間技術秘密成果使用權、轉讓權，受讓人支付價款或者使用費所訂立的合同。許可的方式包括獨占許可、排他許可、變通許可、交叉許可、分許可和混合許可等。不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。
（4）商務咨詢及服務合同，企業(yè)在經(jīng)營中遇到專門問題，可能求助于專業(yè)的咨詢服務機構，如產品設計、生產、經(jīng)營策略、企業(yè)形象設計、財務制度的建立及法律事務、資產評估等。上述機構在從事咨詢及服務的過程中可能知悉企業(yè)的商業(yè)秘密，也有可能同時為競爭企業(yè)提供咨詢和服務，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務合同中約定明確的保密條款。但須特別注意的是，企業(yè)與上述機構大多簽訂書面的合同，也約定了保密條款。但這些合同均是事先由中介機構事先擬就的格式合同條款，對企業(yè)不利，特別是對商業(yè)秘密保護的條款大多比較籠統(tǒng)，對企業(yè)不利。如果不另行簽訂保密合同，也應對保密條款進行修改，使其更容易操作，公平地保護企業(yè)的商業(yè)秘密。
（5）正式合同訂立前的商業(yè)秘密合同，企業(yè)在進行技術轉讓、聯(lián)合投資、企業(yè)購并等情形下，存在將企業(yè)的商業(yè)秘密交給相對方進行論證和評價，這時主合同是否簽訂尚不能確定，企業(yè)可以與相對方簽訂對商業(yè)秘密的評價合同，約定保密和不使用義務。
須附帶說明的是根據(jù)合同法第42條第3項、第43條規(guī)定在合同訂立過程中違反誠實信用原則，將其知悉的商業(yè)秘密泄露或者不正當?shù)厥褂�，給企業(yè)造成損失的，應當承擔締約過失責任。該責任是一種法定責任，不以是否有保密合同的存在為必要。這的確是企業(yè)可以利用的一種重要的法律武器，但從更有效保護企業(yè)商業(yè)秘密的角度出發(fā)，筆者還是認為在簽訂合同過程中，對于對方知悉的商業(yè)秘密另行簽訂保密合同，比締約過失責任的規(guī)定更為有效，更有利于得到保護。
（二）依據(jù)勞動法保護商業(yè)秘密
作為企業(yè)所有或者具有正當使用權的商業(yè)秘密，企業(yè)在使用的過程中，必然為企業(yè)的一部分勞動者知悉，而知悉是使用的前提。這是企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值的必要條件，沒有勞動者的知悉和使用就不能發(fā)揮商業(yè)秘密的作用。因此，如何在企業(yè)與勞動者之間建立保護商業(yè)秘密的制度，在某種意義上比企業(yè)與企業(yè)之間相互保護商業(yè)秘密更為重要。勞動法上保護企業(yè)商業(yè)秘密，主要包括二個方面：建立保密規(guī)章制度和與勞動者簽訂保密協(xié)議，與勞動者簽訂保密協(xié)議還應當包括競業(yè)禁止的內容和條款。
1、建立保密規(guī)章制度
規(guī)章制度根據(jù)不同的角度可以作不同的區(qū)分，沒有固定的要求，根據(jù)要求保密的對象可分為對物的保密和對人的保密，相應地可以稱之為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密制度又包括廠區(qū)或生產區(qū)域的保密、生產設備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對計算機的保密以及對廢棄物的保密等。對人的保密制度則包括外來人員的駐留保密、內部人員保密管理（在此主要指保密合同或者競業(yè)禁止合同以外的保密管理）、離職職工清退資料的保密管理等。相應的對上述內容均應當制訂相應的保密制度。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”根據(jù)該條規(guī)定，企業(yè)制訂的保密規(guī)章制度產生勞動法上的效力，在制訂時應當通過民程序制定，即通過企業(yè)工會或者通過過征求員工的意見。同時，制定出規(guī)章制度后，還要向員公示，即向職工傳達，使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布，或者在企業(yè)的宣傳欄中張貼公示等，才能產生法律上的效力，達到制定規(guī)章制度的目的。
2、與勞動者簽訂保密合同
企業(yè)與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業(yè)的一項義務。勞動法第22條規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業(yè)商業(yè)秘密的有關事項，這是企業(yè)與勞動者簽訂保守商業(yè)秘密的法律依據(jù)。該規(guī)定是指在企業(yè)與勞動者的勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的條款，但不妨礙在勞動合同之外，另行簽訂保密合同，以約定企業(yè)與勞動者之間的權利義務關系，這種方式更為直接有效。
在實踐中，有些企業(yè)只是簽訂了保密條款或者協(xié)議，但沒有約定支付保密費用，實際上也沒有支付保密費用的，該條款并非當然無效，勞動者可以依據(jù)民法通則第59條的規(guī)定申請變更或撤銷，即通過行使變更權或撤銷權的行使達到保密約定對勞動者不生效力。這對企業(yè)來講是不利的。
另一個與保守商業(yè)秘密相關的問題是競業(yè)禁止問題，所謂競業(yè)禁止是指在勞動關系中或曾經(jīng)存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業(yè)務的競爭性行為。分為在職員工的競業(yè)禁止和離職員工的競業(yè)禁止。前者是指勞動合同存續(xù)期間或者受事實勞動關系約束的勞動者，包括停薪留職人員；后者包括勞動關系已經(jīng)解除或終止的員工和雖未解除或終止勞動關系，但調離原職或被安排從事其他工作的人員。競業(yè)禁止作為一項禁止性規(guī)則，其主要的價值是保護商業(yè)秘密。參照原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條：“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協(xié)議或者技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系
或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。
競業(yè)限制條款一般應當包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責任等內容。但與競業(yè)限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，不具有實用性，或負有競業(yè)限制義務的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止。”該規(guī)定對競業(yè)禁止的相關內容作了相對具體的規(guī)定，企業(yè)應特別注意應特別注意支付補償費，否則，競業(yè)禁止條款自行終止。關于補償費的支付標準，現(xiàn)行的規(guī)定沒有規(guī)定。由企業(yè)與勞動者自行約定。參照相關國家的立法例，以負有保密義務的勞動者離職前一年的報酬總額的二分之一為宜。
三、當企業(yè)的商業(yè)秘密被侵時，應采取的法律救濟途徑
我國現(xiàn)行法上保護商業(yè)秘密法律可以分為四個法律部門，如前述。相應的法律救濟途徑可分為四種方式，即民法上的救濟、勞動法上的救濟、行政法上的救濟和刑法上的救濟。
1、民法上的救濟
民法上的救濟，即依據(jù)民法上的規(guī)定請求違反保密協(xié)議的當事人承擔違約責任或者侵害商業(yè)秘密的侵權人承擔侵權責任的方式，民法上的救濟的請求權基礎是合同或者侵權行為。
第一，違反保密合同應承擔違約責任
根據(jù)商業(yè)秘密保密合同（前面已論述）負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定，泄露或者擅自使用其知悉的商業(yè)秘密，即違約，應承擔違約責任。企業(yè)在此情形下，可以根據(jù)保密合同中約定的解決爭議的方式，商事仲裁或者訴訟方式，向約定的商事仲裁機構申請仲裁，或者根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向管轄權的人民法院起訴，保護企業(yè)的合法權益。
第二，侵害企業(yè)的商業(yè)秘密應承擔侵權責任
根據(jù)反正當競爭法第10條規(guī)定，經(jīng)營者有下列情形之一的，即屬侵害他人的商業(yè)秘密：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；
（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；
（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
（4）第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
當事人有述行為之一，給企業(yè)造成損害后果的，企業(yè)可以向有管轄權的人民法院提起訴訟，請求被告承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。
2、勞動法上的救濟
勞動者違反企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業(yè)禁止合同約定，給企業(yè)造成損失的，企業(yè)可以依據(jù)勞動法的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求違反上述約定的勞動者承擔損害賠償責任。勞動者違反上述約定，擅自解除合同或者終止合同后違反保密約定將其知悉的商業(yè)秘密泄露給存在競爭關系的用人單位的，根據(jù)勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條的規(guī)定，勞動者和用人單位應當承擔連帶責任。在此情形下，企業(yè)應將勞動者和新的用人單位共同作為被申訴人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。對勞動仲裁裁決不服，在法定期內向人民法院起訴，這是勞動法第79條的規(guī)定。
3、行政法上的救濟
主要是工商行政管理機關作為不正當競爭行為的主管機關對商業(yè)秘密侵權的處理。其依據(jù)是《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》和《工商行政管理機關行政處罰暫行規(guī)定》，根據(jù)上述規(guī)定，當企業(yè)（申請人）認為其商業(yè)秘密受到侵害，向工商行政管理機關申請查處侵權行為，當侵權人侵權行為成立時，其應當承擔相應的行政責任。企業(yè)因損害賠償問題也可向工商行政管理機關提出調解請求，工商行政管理機關可以進行調解。企業(yè)可以直接向人民法院起訴，請求損害賠償。
4、刑法上的救濟
根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權利人（企業(yè)）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為，不論是基于民法保護發(fā)生的，還是基于勞動法保護發(fā)生的，企業(yè)可根據(jù)最高人民法院等六單位《關于<中華人民共和國刑事訴訟法>實施中若干問題的規(guī)定》第4條第1款第7項的規(guī)定，向人民法院提出刑事自訴，要求追究侵權人的刑事責任，并根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第七章的規(guī)定，提起附帶民事訴訟，要求侵權人承擔民事賠償責任。但對于嚴重危害社會秩序和國家利益的案件，企業(yè)作為權利人應當根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑責任。在追究刑責任的同時，企業(yè)可期于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，要求侵權人承擔民事賠償責任。
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