[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱28533次
當(dāng)事人意思自治原則論綱
呂巖峰*
在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項(xiàng)重要原則。在進(jìn)入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會(huì)加深我們對(duì)其本身的意義和價(jià)值的認(rèn)識(shí)，而且會(huì)增進(jìn)我們對(duì)國際私法的整個(gè)體系和基本精神的理解。
一、根源論
國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識(shí)當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。
一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，國家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動(dòng)之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（Domitius
Ulpianus,約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個(gè)人利益的為私法；公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對(duì)當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”。②簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實(shí)質(zhì)所在。從實(shí)踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（Contracts
Consensus）。這種契約形式相對(duì)于當(dāng)時(shí)的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時(shí)候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)；此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可�！雹邸耙灾Z成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個(gè)進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。
到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時(shí)當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)�！保ǖ�1101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字�！保ǖ�1156條）“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋�！保ǖ�1158條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。
私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會(huì)歷史原因的。
首先，自然法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產(chǎn)生無疑與人類最初對(duì)自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)角度有關(guān)。但是，它能夠歷經(jīng)古代、中世紀(jì)直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在現(xiàn)代仍有人主張“復(fù)興”自然法，說明在對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬時(shí)代，盡管情形與古希臘時(shí)期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（Cicero，公元前106年～前43年）曾有一段關(guān)于自然法的經(jīng)典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會(huì)議的決定也不能擺脫它所賦予的義務(wù)。對(duì)它進(jìn)行說明和解釋的不是外界，而是我們的內(nèi)心。這個(gè)法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或?qū)�，都沒有什么不同；對(duì)一切國家和任何時(shí)代都具有不變的效力。這個(gè)法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。因?yàn)�，神是這個(gè)法的立法者、頒布者和法官；違背這個(gè)法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因?yàn)槭沁@樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會(huì)受到最嚴(yán)厲的神的懲罰。”⑥到了近代，即17、18世紀(jì)，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想內(nèi)容，進(jìn)而成為資產(chǎn)階級(jí)反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀(jì)自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學(xué)主義，開始用“人的眼光”來看待社會(huì)歷史。它反對(duì)把人掩埋在自然界之中，反對(duì)把人當(dāng)作神的奴隸，致力于重新發(fā)掘人、人的價(jià)值和尊嚴(yán)。它認(rèn)為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識(shí)。而人生來就有生命、自由、財(cái)產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛及自我保護(hù)等權(quán)利，這就是所謂“天賦人權(quán)”，它們本源于自然法。⑦意思自治作為一種法哲學(xué)理論認(rèn)為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關(guān)于尊重人的權(quán)利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚(yáng)“私法自治”觀念的法哲學(xué)根源。
其次，資產(chǎn)階級(jí)革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的政治經(jīng)濟(jì)條件。資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權(quán)”。它憑借這面旗幟，號(hào)召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權(quán)利的封建統(tǒng)治。1789年法國的《人權(quán)宣言》作為法國資產(chǎn)階級(jí)革命的綱領(lǐng)性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)利”，“法律只有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行動(dòng)”。這些口號(hào)隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產(chǎn)階級(jí)取得政權(quán)以后，不能不顧及自己在革命時(shí)期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會(huì)進(jìn)步的趨勢(shì)和資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的規(guī)律，并從法律上加以確認(rèn)，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領(lǐng)域確立“當(dāng)事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述《拿破侖法典》已經(jīng)提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領(lǐng)域中的“當(dāng)事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。
最后，18世紀(jì)和19世紀(jì)的哲學(xué)思潮和經(jīng)濟(jì)理論對(duì)私法自治原則的確立起到了促進(jìn)作用。從哲學(xué)上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個(gè)信念出發(fā)，必然得出這樣的結(jié)論：一方面，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)受其不曾同意接受的義務(wù)的約束；另一方面，當(dāng)事人必須受其愿意承擔(dān)的義務(wù)的約束。在法國，當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)從封建君主手中奪得政權(quán)時(shí)，社會(huì)契約論已廣為傳播，并且成為歐洲最流行的政治哲學(xué)。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)契約論不過是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)建一個(gè)社會(huì)及法律上的一般義務(wù)的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人的特別的法律義務(wù)即債務(wù)”。⑧在英國，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。與自由的資本主義經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時(shí)代的法官所信奉。他們認(rèn)為，根據(jù)自由放任主義，當(dāng)事人的意圖是應(yīng)該受到特別尊重的，法律對(duì)人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學(xué)產(chǎn)生了廣泛的影響。他說：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利。當(dāng)然，每個(gè)人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權(quán)利，但同時(shí)，這種權(quán)利并大于人們可以彼此約束的權(quán)利”。⑨“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律——或者是給他單獨(dú)規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律�！雹饪档抡J(rèn)為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權(quán)利；同時(shí)，由于人是理性的動(dòng)物，有選擇自己行為準(zhǔn)則的能力，所以，人必須對(duì)自己所選擇的行為負(fù)責(zé)。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖�？档碌囊娊猓诋�(dāng)時(shí)可以說是對(duì)自由的涵義的權(quán)威闡釋。在經(jīng)濟(jì)方面，亞當(dāng)·斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)理論不僅對(duì)當(dāng)時(shí)資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動(dòng)作用，而且在很大程度上影響了以私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系為對(duì)象的私法原則和私法理論。斯密認(rèn)為，個(gè)人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個(gè)人由此獲得的利益越大，社會(huì)就會(huì)越富有，因此，應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易�！案鱾�(gè)人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會(huì)的利益，而是他自身的利益，但他對(duì)自身利益的研究自然會(huì)或者毋寧說必然會(huì)引導(dǎo)他選定最有利于社會(huì)的用途�！薄霸谶@場(chǎng)合，像在其他許多場(chǎng)合一樣，他受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路浅鲇诒疽�，就�?duì)社會(huì)有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會(huì)的利益�！雹仙鲜稣軐W(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮，成為私法自治原則得以形成和發(fā)展的理論前提。在后來的進(jìn)程中，這些理論隨著實(shí)踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時(shí)不斷被充實(shí)和完善。
國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于16世紀(jì)由法國人查理士·杜摩林提出。⑿到19世紀(jì)，受民法理論和康德哲學(xué)的影響，這種觀念被命名為“當(dāng)事人意思自治說”。也是在這個(gè)時(shí)期，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思自治也逐漸在理論上和實(shí)踐上為世界各國所接受并不斷獲得豐富和發(fā)展，直至成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，現(xiàn)在正開始向合同以外的領(lǐng)域擴(kuò)張適用。
二、內(nèi)涵論
一般認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當(dāng)事人的自由意志，由當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的做法。這種認(rèn)識(shí)抓住了當(dāng)事人意思自治原則的核心，在一定時(shí)期內(nèi)符合當(dāng)事人意思自治原則的本旨，為在實(shí)踐中貫徹當(dāng)呈人的意圖、實(shí)現(xiàn)私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當(dāng)事人選擇法律的自由是絕對(duì)的，不應(yīng)受到任何限制，但實(shí)際上，在各國的國際私法實(shí)踐中，對(duì)“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。
可以說，在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場(chǎng)合，便同時(shí)存在著對(duì)這種自由的限制；在法律選擇方面，當(dāng)事人意思自治與對(duì)意思自治的限制二者是緊密結(jié)合，相互依存的。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上，有理由明確提出這樣一個(gè)觀點(diǎn)：即對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制是“當(dāng)事人意思自治原則”本身應(yīng)有的內(nèi)容；或者更確切地說，“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)“原則”應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：其一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律；其二，當(dāng)事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對(duì)此作些分析論證。
（一）從歷史來看，無論在學(xué)說上還是在實(shí)踐上，意思自治與對(duì)意思自治的限制總是相伴而生、同時(shí)并存的。早在提出“意思自治”學(xué)說之時(shí)，杜摩林就指出，那些具有強(qiáng)制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。⒀意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財(cái)產(chǎn)及其享有的合同關(guān)系中賦予個(gè)人的權(quán)利，是個(gè)人能自由處置的權(quán)利。但是，只有在當(dāng)事人的“自由是無害的范圍內(nèi)”，國家才“應(yīng)該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關(guān)系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時(shí)，即可援用公共秩序原則加以排除。⒁德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當(dāng)事人不得通過自由選擇來規(guī)避原應(yīng)適用于合同關(guān)系的法律時(shí)，認(rèn)為這是“不言而喻的”（self-evident）。⒂在談到何謂“強(qiáng)制性規(guī)則”的問題時(shí)，施米托夫又說：“強(qiáng)制性規(guī)則是指不能通過選擇另一個(gè)法律制度而被廢除的規(guī)則�！雹赃@種說法意味著當(dāng)事人選擇法律的自由當(dāng)然要受到強(qiáng)制性規(guī)則的限制。上述權(quán)威學(xué)者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時(shí)代，論及問題的不同側(cè)面，但他們得出的結(jié)論卻是一致的。這表明，在合同關(guān)系法律適用問題上，在允許當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，也要對(duì)它加以限制，這一直是人們的共識(shí)。
在實(shí)踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，樞密院除了明確肯定合同當(dāng)事人有選擇法律的自由外，還要求當(dāng)事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項(xiàng)條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構(gòu)成了英國關(guān)于當(dāng)事人選法自由原則的內(nèi)容。值得指出的是，這個(gè)案例被視為有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受當(dāng)事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其1865年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關(guān)，而孟氏關(guān)于當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到限制的觀點(diǎn)也同樣反映在該法典中。1978年《意大利民法典》仍是把兩者同時(shí)加以規(guī)定的。⒅1804年的《拿破侖法典》在總體上接受契約自由原則的同時(shí)，也規(guī)定了一些限制，最典型的是其第6條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律�！钡�1967年，法國《關(guān)于補(bǔ)充民法典中國際私法規(guī)范的立法草案》一方面在“總則”中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第2283條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規(guī)定：“國際性契約以及由此產(chǎn)生的債，適用當(dāng)事人各方所選擇的法律�！保ǖ�2313條第1款）這項(xiàng)規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對(duì)合同之債法律適用問題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國民法典對(duì)國際私法中“當(dāng)事人意思自治原則”的確認(rèn)。把這兩個(gè)條款結(jié)合起來理解，即意味著當(dāng)事人可以選擇適用于國際性契約關(guān)系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現(xiàn)的國際私法立法，在關(guān)于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當(dāng)事人意思自治，另一方面規(guī)定對(duì)意思自治的限制，這種做法可以說已經(jīng)成了普遍的國際實(shí)踐。只是這種規(guī)定有的集中在一個(gè)條款中，使人一望便知，如1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第27條，既規(guī)定了合同依當(dāng)事人選擇的法律，也規(guī)定了當(dāng)事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯(lián)系的國家的法律的強(qiáng)制規(guī)定；有的分散在幾個(gè)條款中，需要結(jié)合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規(guī)定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運(yùn)用這一原則。而在前一種規(guī)定方式中，也不能簡單地以為對(duì)意思自治的限制僅限于該條款本身的規(guī)定，其他有關(guān)條款，尤其是屬于“基本原則”性質(zhì)的條款的規(guī)定也應(yīng)一并加以考慮，如前述德國立法第6條關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定無疑應(yīng)適用于當(dāng)事人選擇外國法的場(chǎng)合。不過，把當(dāng)事人意思自治及對(duì)它的限制規(guī)定在一個(gè)條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關(guān)系。
（二）在合同關(guān)系法律適用問題上，允許當(dāng)事人選擇法律，同時(shí)又對(duì)當(dāng)事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關(guān)系的本質(zhì)和特點(diǎn)，同樣來源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的客觀要求。首先，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當(dāng)事人的意志，合同之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。因此，合同實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人的一致的意思表示，構(gòu)成合同關(guān)系的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當(dāng)事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據(jù)這種自由，在跨國合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律是順理成章的�？梢哉f，在合同法律適用問題上的“當(dāng)事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，既是在跨國合同領(lǐng)域?qū)Α捌跫s自由”原則的貫徹，也是對(duì)合同關(guān)系的本質(zhì)要求的遵從。同時(shí)，在合同關(guān)系中，無論是為了維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并真正實(shí)現(xiàn)其合理期待，都要求各方當(dāng)事人的意思表示要真實(shí)合法，不得因屈服于對(duì)方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會(huì)的利益而為之。合同關(guān)系既是一種法律關(guān)系，也是一種社會(huì)關(guān)系。作為法律關(guān)系，當(dāng)事人在其中既享受權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)；他們地位平等、各得其利。實(shí)行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機(jī)會(huì)均等，互利互惠。作為社會(huì)關(guān)系，合同所引起的各項(xiàng)交易，不僅涉及當(dāng)事人雙方的得失，也會(huì)進(jìn)而影響社會(huì)的榮衰和他人的利害。實(shí)行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當(dāng)事人的自主權(quán)利，另一方面可以保障社會(huì)和他人的利益不致受到損害。因此，限制當(dāng)事人意思自治也是合同關(guān)系的本質(zhì)要求。⒆
再則，合同是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的客觀需要而出現(xiàn)的。商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)越繁榮，合同的作用便越重要越普遍�，F(xiàn)今，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為各國共同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，它要求市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中必須遵循價(jià)值規(guī)律，適應(yīng)千變?nèi)f化的市場(chǎng)情勢(shì)，因而市場(chǎng)主體的意志自由是十分重要的。另外，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中自由競爭的法則也要求當(dāng)事人擁有充分的自治權(quán)或自主權(quán)，這樣才有助于在競爭中掌握主動(dòng)。市場(chǎng)主體的這種自由意志和自主權(quán)利表現(xiàn)在跨國合同的法律適用問題上，就是當(dāng)事人可以選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。而且，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作要求完善的市場(chǎng)體系，而這種市場(chǎng)體系則要求統(tǒng)一而完善的市場(chǎng)法律加以規(guī)制。然而，在跨國經(jīng)濟(jì)交往中，這種統(tǒng)一而完善的市場(chǎng)法制顯然是難于形成的。國際條約、國際慣例以及一般法律原則的作用也是有限的。比較現(xiàn)實(shí)的辦法，是賦予當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，由當(dāng)事人來決定他們之間合同關(guān)系受何種法律支配。這樣，一方面可以在承認(rèn)各國法律存在差異乃至沖突的情況下解決法律適用問題，滿足不同國家或地區(qū)間商事交往的需要，在一定程度上達(dá)到法律適用的確定性、一致性和可預(yù)見性的目標(biāo)；另一方面，當(dāng)事人之間通過協(xié)商把他們認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆捎糜谒麄冎g的合同關(guān)系，解決他們之間出現(xiàn)的交易問題，這不僅可以彌補(bǔ)國際市場(chǎng)法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定領(lǐng)域內(nèi)較為先進(jìn)而合理的法律得以適用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)跨國合同關(guān)系的科學(xué)有效的調(diào)整。人們不會(huì)忘記，杜摩林提出當(dāng)事人意思自治的初衷，正是為了克服當(dāng)時(shí)法國國內(nèi)法律的不統(tǒng)一狀態(tài)給法國商業(yè)交往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的困難，同時(shí)他也希望商人們選擇巴黎的習(xí)慣法去調(diào)整他們之間的合同關(guān)系，因?yàn)樵诙拍α挚磥恚屠璧牧?xí)慣法是最先進(jìn)最完善的。后來，英國學(xué)者在對(duì)把當(dāng)事人選擇的范圍限制在與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律的觀點(diǎn)提出反對(duì)意見時(shí)也曾提出，英國的有關(guān)國際貿(mào)易和海上航運(yùn)的法律制度是最為發(fā)達(dá)最為完善的，是有著明顯優(yōu)點(diǎn)的，因此，即使合同與英國沒有任何聯(lián)系，但如果當(dāng)事人選擇了英國法，也應(yīng)予以承認(rèn)。⒇這種說法無論其本身是否成立，但卻可以說明，通過當(dāng)事人選擇法律可以促使較完善的法律制度適用于合同關(guān)系，從而改善國際市場(chǎng)法制不健全的狀況。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不意味著市場(chǎng)主體可以為所欲為，不意味著允許個(gè)人主義泛濫。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會(huì)整體效益的實(shí)現(xiàn)，市場(chǎng)主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場(chǎng)運(yùn)行中那些忽視客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，忽視各個(gè)部門的均衡與協(xié)調(diào)，忽視國家、社會(huì)和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)作和健康發(fā)展。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，國家的干預(yù)是必要的。在合同關(guān)系中，對(duì)當(dāng)事人意思自治加于以某種限制正是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的一種表現(xiàn)，它可以保證當(dāng)事人更好地行使自治權(quán)。
（三）“原則”作為一個(gè)法律范疇有其內(nèi)在規(guī)定性。一項(xiàng)原則的確立應(yīng)當(dāng)兼顧問題的各個(gè)方面，綜合事物的各種特性，這樣，才能使原則起到正確的指導(dǎo)和規(guī)范作用。因此
，原則的內(nèi)容不應(yīng)是單一的，單一便可能有失偏頗；它應(yīng)該是全面的，全面才可能實(shí)現(xiàn)公允。原則本身應(yīng)當(dāng)是一個(gè)以確定者的價(jià)值目標(biāo)為導(dǎo)向，由相互聯(lián)系相互制約的要素有機(jī)結(jié)合而成的，對(duì)人們的思想和行為具有指導(dǎo)和規(guī)范功能的體系。這樣，當(dāng)人們依照原則認(rèn)識(shí)事物、采取行動(dòng)的時(shí)候，才會(huì)不偏不倚，才會(huì)被現(xiàn)實(shí)所接納，才會(huì)在正常而有序的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)各方面利益的均衡和原則確定者的既定目標(biāo)；原則才可以成為人們“觀察問題，處理問題的準(zhǔn)繩”。(21)因此，“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則，也應(yīng)該包含豐富的內(nèi)容。在目前，它至少應(yīng)包含當(dāng)事人的“選法自由”和對(duì)這種自由的“適當(dāng)限制”兩個(gè)方面。過去那種把“當(dāng)事人意思自治原則”僅僅理解為允許當(dāng)事人自由選擇法律的觀點(diǎn)是片面的，或者說是人們認(rèn)識(shí)上的歷史局限性的表現(xiàn)。它既不符合“原則”的內(nèi)在規(guī)定性，也不符合前已述及的意思自治原則的倡導(dǎo)者和鼓吹者的本意。這種片面的理解，是資本主義自由競爭時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況在人們頭腦中的反映。在這種狀況之下，人們往往會(huì)只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫無疑問，這種認(rèn)識(shí)會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致混亂。正是為了避免這種混亂，人們又一再提出要對(duì)當(dāng)事人的選法自由加以限制。其實(shí)，只要全面準(zhǔn)確地理解當(dāng)事人意思自治原則，懂得一旦接受這一原則，即意味著當(dāng)事人一方面可以選擇法律，另一方面必須遵守某種限制，那么許多麻煩或混亂便無從產(chǎn)生，即使產(chǎn)生也易于解決。
因此，筆者認(rèn)為，“當(dāng)事人意思自治”與“當(dāng)事人意思自治原則”二者是有區(qū)別的，前者只是后者的組成要素，并非其全部。從邏輯上講，我們可以說“限制當(dāng)事人意思自治”或“對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制”，但不能說“限制當(dāng)事人意思自治原則”或“對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制”，因?yàn)楹笠环N說法是矛盾的。
這樣來理解“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)涵，不僅全面地把握了這一原則的內(nèi)容，而且明確了“限制當(dāng)事人意思自治”這一各國公認(rèn)的做法的“法律位階”。一方面，它確定無疑地把對(duì)選法自由的限制作為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容，這意味著無論在成文法上還是在判例法上，對(duì)當(dāng)事人意思自治加以適當(dāng)限制都處于重要的“原則地位”。不遵守這些限制，便是違背了當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人的行為和合同關(guān)系便是非法的和無效的；忽略了這些限制，便有可能導(dǎo)致違背當(dāng)事人意思自治原則的后果。另一方面，在“當(dāng)事人意思自治原則”中，“選法自由”和“適當(dāng)限制”二者不是平位的，而是有主有從的。選法自由是這一原則的重心，也是法律規(guī)定或確認(rèn)這一原則的主要取向；適當(dāng)限制則是這一原則的“側(cè)翼”，處于輔佐和補(bǔ)充的地位，是法律為當(dāng)事人選法自由的正當(dāng)實(shí)現(xiàn)而提供的保障。兩者有機(jī)結(jié)合，不僅井然有序，而且相得益彰，從而為適當(dāng)而合理地調(diào)整跨國合同關(guān)系，確定合同準(zhǔn)據(jù)法提供準(zhǔn)繩。
（四）自由與限制是一對(duì)矛盾的范疇，它們之間既是對(duì)立的也是統(tǒng)一的。從任何意義上，我們都不難發(fā)現(xiàn)自由與限制之間相反相成的關(guān)系。在哲學(xué)上，人們研究自由與必然的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到作為主體的人對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)與駕馭程度的限制。在政治學(xué)上，人們研究主體利益與社會(huì)秩序的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到主體所處的社會(huì)秩序的限制。在社會(huì)學(xué)上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便無所謂自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實(shí)中是不存在的，更是行不通的，是對(duì)理性、正義和進(jìn)步的否定。在前引康德的論述中，也已揭示了基于平等的天賦權(quán)利，每個(gè)人的自由與自由之間所存在的相互制約關(guān)系。他還說：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據(jù)普遍的法則，這是錯(cuò)誤的；反對(duì)這種做法的強(qiáng)迫或強(qiáng)制，則是正確的，因?yàn)檫@是對(duì)自由的妨礙的制止，并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據(jù)矛盾的邏輯原則，所有的權(quán)利都伴隨著一種不言而喻的資格或權(quán)限，對(duì)實(shí)際上可能侵犯權(quán)利的任何人施加強(qiáng)制�！�(22)黑格爾也曾尖銳地指出：“當(dāng)我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對(duì)于什么是絕對(duì)自由的意志、法、倫理等等毫無所知�！�(23)
從法律的角度講，自由是一種權(quán)利，限制是一種責(zé)任。限制是對(duì)自由的制約，又是對(duì)自由的保障，它要求個(gè)人在行使自由權(quán)利時(shí)要對(duì)他人負(fù)責(zé)，對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。1789年法國《人權(quán)宣言》規(guī)定：“自由就是指有權(quán)從事一切不損害于他人的行為。因此，個(gè)人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會(huì)上其他成員能享有同樣的權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之�！狈稍诎炎杂纱_認(rèn)為權(quán)利的同時(shí)，也就確定了各種自由權(quán)利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協(xié)調(diào)。正如孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利�！�(24)為所欲為并不是自由，而是對(duì)自由的互相否定。各種自由權(quán)利都必須有一個(gè)明確的邊際，在這個(gè)邊際所指明的范圍之內(nèi)，權(quán)利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個(gè)范圍，自由就失去了權(quán)利的性質(zhì)，他的行為就是違法的，因?yàn)檫@時(shí)候他必然會(huì)損害其他人的合法權(quán)益。在契約自由問題上，產(chǎn)生于資本主義經(jīng)濟(jì)由自由競爭向壟斷過渡時(shí)期的《德國民法典》（19年0年）把契約自由表達(dá)為“法律范圍內(nèi)的自由”，在契約關(guān)系中，當(dāng)事人的自由權(quán)利被限定在法律允許的范圍內(nèi)，并以不違反公平和社會(huì)公共利益為條件，一旦發(fā)生爭執(zhí)的時(shí)候，法院以公平和社會(huì)公共利益為尺度重新衡量當(dāng)事人各方的意愿，并據(jù)此作出裁決。同《拿破侖法典》比較起來，《德國民法典》從社會(huì)本位的角度對(duì)契約自由設(shè)置了諸多限制，但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這樣規(guī)定更符合現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)際，它恰好體現(xiàn)了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。同《拿破侖法典》一樣，《德國民法典》關(guān)于契約自由原則的規(guī)定也是建立在對(duì)羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)之上的。(25)這表明，對(duì)契約自由的限制和契約自由本身也是同出一源的，并且都是由法律來規(guī)定的。法律的一個(gè)重要功能就是平衡自由與限制二者之間的關(guān)系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最終是為了保障自由�！胺砂雌湔嬲暮x而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，……所以，不管會(huì)引起人們?cè)鯓拥恼`解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由�！@是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩说氖`和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由�！薄叭说淖杂珊鸵勒账约旱囊庵緛硇袆�(dòng)的自由，是以他具有理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動(dòng)的法律，并使他知道他對(duì)自己的自由意志聽從到什么程度�！�(26)因此，如果說自由是法律所賦予的權(quán)利，那么法律也同時(shí)界定了自由的科學(xué)內(nèi)涵，這種內(nèi)涵意味著自由的存在與行使是離不開限制的。
因此，作為私法自治在國際私法上的反映的當(dāng)事人意思自治，也是由法律賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是法律范圍內(nèi)的自由，理所當(dāng)然地要受法律的規(guī)范和制約。我們不能想象，由法律賦予的個(gè)人權(quán)利會(huì)超出法律允許的范圍之外去行駛。相反，我們只能認(rèn)為，法律在設(shè)定當(dāng)事人選法自由這一權(quán)利的同時(shí)，便成為制約這種自由的一種既存的“金箍”，濫用自由便會(huì)招致懲戒。當(dāng)然，這種規(guī)范和制約，也是當(dāng)事人享有和行使意思自治權(quán)利的必要保障。所以，在合同關(guān)系法律適用問題上，當(dāng)事人擁有選法自由，同時(shí)這種自由要受到某種限制：這二者同是各國法律規(guī)定或確認(rèn)的“當(dāng)事人意思自治原則”的題中應(yīng)有之義。
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