[ 王能干 ]——(2004-3-25) / 已閱60022次
淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任
王能干 (QQ:28532012;Mail:xbgx@163.com)
行政訴訟的舉證責(zé)任是指在行政訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，將承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)及不利后果的制度。根據(jù)我國(guó)的《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》）第一條的規(guī)定，“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！薄氨桓鎽�(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)�！薄蛾P(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第二條至第九條還分別對(duì)哪些情況下原告和被告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)以及收集證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定。按照《行政訴訟法》及《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》可以看出，我國(guó)的行政訴訟關(guān)于舉證責(zé)任實(shí)行的是有限制的“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，和民事訴訟相比有較大的差別，與國(guó)外的舉證責(zé)任制度也存在著不同點(diǎn)。下面，筆者試圖結(jié)合這些不同點(diǎn)，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的舉證責(zé)任進(jìn)行粗淺的分析。
一、我國(guó)行政訴訟中舉證責(zé)任的特征
有學(xué)者認(rèn)為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責(zé)任的規(guī)律性分擔(dān)規(guī)則。”按照這種規(guī)則，“當(dāng)事人只要提出某種訴訟主張，就有責(zé)任舉證。當(dāng)事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當(dāng)事人多半敗訴。即當(dāng)事人肯定或可能多半敗訴�！保ㄒ姟缎姓V訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國(guó)法制出版社出版）
但是也有學(xué)者認(rèn)為，“誰主張，誰舉證”不是證明責(zé)任分配原則，因?yàn)樵诿袷略V訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對(duì)提供證據(jù)意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任的規(guī)定。由于舉證責(zé)任分配是指對(duì)結(jié)果責(zé)任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國(guó)舉證責(zé)任分配的一般原則，流行的觀點(diǎn)將“誰主張，誰舉證”作為我國(guó)舉證責(zé)任的分配原則，并予以指責(zé)，實(shí)際上是無的放矢，弄錯(cuò)了對(duì)象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來適用。
由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨(dú)特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點(diǎn)就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對(duì)訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。按照德國(guó)學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點(diǎn)，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當(dāng)事人對(duì)事件的事實(shí)過程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此�！保ㄒ娙R奧.羅森貝克著《證明責(zé)任論》第1頁，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社出版。）
由于當(dāng)事人在法庭上對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)之陳述均是事后的陳述，法官?zèng)]有親臨現(xiàn)場(chǎng)，也不可能親臨現(xiàn)場(chǎng)，因此對(duì)于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，如果既不能查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生，在這種情況下，法官不能因?yàn)閷?duì)事實(shí)問題懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予裁決，要么對(duì)請(qǐng)求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對(duì)該效果未發(fā)生予以否定。此時(shí)，證明責(zé)任規(guī)則就會(huì)在這個(gè)問題上作出回答。
在行政訴訟中，爭(zhēng)議的雙方一方是原告，即具體行政行為中的行政管理相對(duì)人，另一方是被告，即具有行政權(quán)能的行政主體。其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不外乎原告對(duì)被告的具體行政行為不服，或者對(duì)被告作出具體行政行為所依據(jù)的法律不服，再就是對(duì)被告的行政不作為行為不服。如果證明責(zé)任規(guī)則確定了爭(zhēng)議雙方各自在提供證據(jù)證明自己主張上的責(zé)任，那么依據(jù)該規(guī)則就能很好地使法官對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)有一明確的處斷，較快地對(duì)爭(zhēng)議作出準(zhǔn)確的裁決。
我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任規(guī)則具有如下特征：
1、行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)。被告首先要對(duì)具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，必須舉出事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔(dān)敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告起訴被告，要求被告償還所欠的債務(wù)。此時(shí)原告必須舉出證據(jù)，證明雙方債務(wù)之存在，且被告未予償還的事實(shí)。對(duì)于被告來說，如果不能提供證據(jù)證明債務(wù)之不存在或者已經(jīng)償還了債務(wù)的事實(shí)，則必定要承擔(dān)敗訴的法律后果。對(duì)于原告的主張，原告必須承擔(dān)舉證的責(zé)任，對(duì)被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔(dān)，主要體現(xiàn)在被告應(yīng)提供證據(jù)證明自己作出具體行政行為之前提事實(shí)的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據(jù)。如原告甲對(duì)被告某公安局對(duì)其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院起訴。則某公安局應(yīng)對(duì)甲存在違法的事實(shí)提供證據(jù)證明，并且亦應(yīng)向法院提供處罰的法律依據(jù)。如果公安局逾期不提供證據(jù)，或者無法提供證據(jù)，則法院不應(yīng)要求甲來證明違法的事實(shí)是否存在，直接可以據(jù)此裁決公安局?jǐn)≡V。
2、在行政訴訟中，原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。在《行政訴訟法》中對(duì)原告的舉證責(zé)任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料�！蓖瑫r(shí)，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。因?yàn)椴蛔鳛榘讣切姓芾硐鄬?duì)人以行政機(jī)關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對(duì)人的申請(qǐng)是行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定行為的前提，沒有申請(qǐng)行為，行政機(jī)關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當(dāng)然無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。當(dāng)然，對(duì)于行政不行為案件的訴訟，并不一定會(huì)對(duì)行政主體的不作為行為產(chǎn)生敗訴的結(jié)果。比如，公民申請(qǐng)行政獎(jiǎng)勵(lì)的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會(huì)要求行政主體作出給予公民某種行政獎(jiǎng)勵(lì)的具體行政行為。因?yàn)橛行┮郎暾?qǐng)的行為會(huì)產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請(qǐng)，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請(qǐng)，當(dāng)然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負(fù)的這種舉證責(zé)任，有的學(xué)者又把它稱為初步的證明責(zé)任，因?yàn)檫@種初步的證明責(zé)任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。
二、我國(guó)確定行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的理由
剛才分析了舉證責(zé)任分配規(guī)則的特征，可以知道在行政訴訟中，被告應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告應(yīng)承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。那么，確立這種舉證責(zé)任分配規(guī)則的理由是什么呢？綜合起來有以下幾點(diǎn)：
1、行政主體作出具體行政行為必須依據(jù)一定的行政程序規(guī)則，而這種行政程序規(guī)則從流程上來講，首先是行政主體在進(jìn)行調(diào)查或作出行政處理或行政處罰行為之前，應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人出示履行職務(wù)的證明，表明其有權(quán)從事該項(xiàng)活動(dòng)其次應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的事項(xiàng)告知相對(duì)人，接著是在作出一項(xiàng)決定或裁決前，應(yīng)當(dāng)查明事實(shí)、收集證據(jù)，使用諸如詢問證人、查帳、鑒定、勘驗(yàn)等各種方法，必要時(shí)，在作出不利于相對(duì)人的決定之前，還應(yīng)當(dāng)聽取相對(duì)人的意見。只有當(dāng)前述程序妥當(dāng)之后，行政主體才可以向行政相對(duì)人說明作出某項(xiàng)決定的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)之后，最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規(guī)則決定了被告在作出具體行政行為之前，應(yīng)當(dāng)已取得充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，否則必然是違反法定程序或?yàn)E用職權(quán)。當(dāng)原告因具體行政行為與被告發(fā)生爭(zhēng)議而進(jìn)行行政訴訟后，由被告提交其作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的事實(shí)和法律依據(jù)，以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的，也是合理的。如果沒有證據(jù)證明被訴的具體行政行為的合法性，則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當(dāng)然這里面存在一個(gè)問題，那就是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)槠渥鞒鼍唧w行政行為之前應(yīng)當(dāng)有義務(wù)收集事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，并予以保存。一旦對(duì)具體行政行為提起訴訟的期限已過，行政主體是否還應(yīng)當(dāng)將這些證據(jù)予以保留？換句話說，在某種情況下，如果行政相對(duì)人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了起訴期限，后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請(qǐng)延長(zhǎng)起訴期限，并獲得人民法院的同意，而行政主體卻不知道此種情況的存在，誤以為行政相對(duì)人錯(cuò)過了起訴期限，因此沒有必要保留原告的證據(jù)。此時(shí)的訴訟顯然對(duì)行政主體不利，該如何解決？法律并無明確的規(guī)定。按照行政行為的公定力，只要是行政行為，不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辯認(rèn)的，而只能由有權(quán)并且有能力辯認(rèn)的國(guó)家機(jī)關(guān)來判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下，雖然被告有主要的舉證責(zé)任，如果因起訴期限的延誤，而造成證據(jù)之喪失，亦不應(yīng)判定由被告承擔(dān)敗訴的結(jié)果，否則就與法的最基本原則－公平原則背道而馳。
2、原告在行政法律關(guān)系中的弱勢(shì)地位決定了其無法承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，而只能承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。這種弱勢(shì)地位的形成主要是因?yàn)榫唧w行政行為是行政主體單方面的職權(quán)行為，享有其他人所沒有的單方面調(diào)查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權(quán)，是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據(jù)，只能由行政機(jī)關(guān)來證明。在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。原告在行政管理中，處于被管理者和被支配者的地位，無法全面收集到認(rèn)為具體行政行為違法的證據(jù)。同時(shí)，部分專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的行政案件中，具體行政行為是否合法，需要借助于專門技術(shù)人員通過技術(shù)檢測(cè)手段才能確定，而原告則缺乏被告所具有的條件來發(fā)現(xiàn)、保存、收集所需要的證據(jù)。當(dāng)然這種弱勢(shì)地位只是一種相對(duì)性的，在具體法律行為中因?yàn)榉梢?guī)定而形成的管理與被管理的關(guān)系之性質(zhì)所決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟(jì)地位、機(jī)構(gòu)性質(zhì)、組織差異沒有必然的相關(guān)性，具體到某一個(gè)行政訴訟案件中，原告可能是擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的跨國(guó)公司，被告則可能是只有區(qū)區(qū)幾人的行政機(jī)構(gòu)。行政訴訟之所以在舉證責(zé)任的分擔(dān)上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關(guān)系的雙方職權(quán)的不平等。需要注意的是，用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實(shí)，并不會(huì)帶來更大的平等。因此，我國(guó)的行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配上并沒有完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務(wù)，共同向法庭舉證、質(zhì)證，并且根據(jù)法律要件的不同（或者不同的具體行政行為的性質(zhì)）來確定證明責(zé)任的分配，才能確保實(shí)質(zhì)的平等，在這種觀念的支配下，形成了有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。
三、現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則之益處
1、有助于對(duì)處于弱勢(shì)地位的原告合法權(quán)益之保護(hù)。面對(duì)擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢(shì)。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時(shí)限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對(duì)法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請(qǐng)重新鑒定，對(duì)被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)鑒定結(jié)論也可以申請(qǐng)重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對(duì)原告合法權(quán)益的保護(hù)，對(duì)弱勢(shì)方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對(duì)于營(yíng)造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會(huì)起到積極有效的作用。
2、有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證等活動(dòng)，使之更加容易操作。實(shí)踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國(guó)各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和條件上，法院委托調(diào)查的程序上，證據(jù)保全的申請(qǐng)及措施上，質(zhì)證的對(duì)象、順序、證人作證及認(rèn)證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的運(yùn)用更加規(guī)范、更易于操作。
3、有助于對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的關(guān)注與保護(hù)。近年來，通過行政訴訟來維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的呼聲漸高，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個(gè)條款的規(guī)定上：一是對(duì)當(dāng)事人無爭(zhēng)議，但涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)；二是證據(jù)涉及國(guó)家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證；三是涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益的事實(shí)認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國(guó)行政訴訟制度更趨完善。
4、有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)觀念，使我國(guó)的行政訴訟法與國(guó)際接軌，逐漸趨向依法行政，真正實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨(dú)立和司法審查制度等在我國(guó)法律中的體現(xiàn)。程序正當(dāng)，在美國(guó)法中，是指行政行為必須滿足對(duì)個(gè)人的最低公平標(biāo)準(zhǔn)。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機(jī)會(huì)。它強(qiáng)調(diào)的是法律適用中的操作規(guī)程的公平、審判過程的嚴(yán)格和平等以及規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性�！蛾P(guān)于證據(jù)的規(guī)定》借鑒國(guó)外證據(jù)立法和審判實(shí)踐，吸收證據(jù)理論研究成果，適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，在證據(jù)的告知、證據(jù)交換、質(zhì)證、新的證據(jù)的界定、證據(jù)的排除、以證據(jù)證明的案件事實(shí)裁判（證據(jù)裁判主義）、闡明證據(jù)是否采納的理由理由以及直接言詞原則等，充分體現(xiàn)并融合了現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)?shù)挠^念。
四、國(guó)外關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的不同理論
當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任制度并非全是好處，它雖然廣泛吸收了國(guó)外的一些先進(jìn)做法，也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，對(duì)舉證責(zé)任制度仍然是各持己見，理解不一。下面，以日本的為例，介紹其關(guān)于舉證責(zé)任的不同學(xué)說，并通過比較研究的方法，使我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任更加完善。
在關(guān)于撤銷處分訴訟中的證明責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)由原告或被告行政廳承擔(dān)，尤其是在法律無明文規(guī)定的情況下，學(xué)說的主張不一。歸納起來有以下五種：
第一種學(xué)說是由原告負(fù)證明責(zé)任。由于行政行為有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤銷的原告，應(yīng)負(fù)證明該行政違法的責(zé)任。
第二種學(xué)說是由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任。因?yàn)樾姓袨榧词惯`法，除無效的場(chǎng)合外一般是有效的，因此在撤銷訴訟中，被告行政廳對(duì)其處分合法性應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
第三種學(xué)說是根據(jù)法律要件不同而分配證明責(zé)任說。即在撤銷訴訟中，也適用懂事訴訟一樣的證明責(zé)任分配原則。行政行為權(quán)限根據(jù)的事實(shí)要件由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任，權(quán)限障礙、消滅等的事實(shí)要件，由原告負(fù)證明責(zé)任。
第四種學(xué)說是主張根據(jù)行政行為內(nèi)容不同分配證明責(zé)任說。從處分的內(nèi)容來看，對(duì)于科處負(fù)擔(dān)行為的合法性由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任，對(duì)于以授予權(quán)益行為主權(quán)為基礎(chǔ)的事實(shí)，由原告負(fù)證明責(zé)任。我國(guó)的舉證責(zé)任分配規(guī)則較接近此學(xué)說。
第五種學(xué)說是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件分配證明責(zé)任。因?yàn)橐话愕姆峙錁?biāo)準(zhǔn)有困難，應(yīng)考慮各種行政法關(guān)系的具體性質(zhì)、證明的難易程序、訴訟當(dāng)事人間的對(duì)等性、公平性等各種因素來確定證明責(zé)任。
五、我國(guó)行政訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)
以上各種學(xué)說均有一定的道理，在不同的時(shí)期，分別占過主導(dǎo)地位。到底應(yīng)采用哪種學(xué)說，應(yīng)該結(jié)合本國(guó)自己的實(shí)際情況。我國(guó)是一個(gè)比較落后的欠發(fā)達(dá)國(guó)家，行政機(jī)關(guān)違法行政的比例較大，行政相對(duì)人保護(hù)自己的意識(shí)比較淡薄，因此，完全將舉證責(zé)任推給原告是不可行的，當(dāng)然由行政主體負(fù)主要責(zé)任，在目前看來沒有什么大的不當(dāng)之處，但隨著時(shí)間的推移，這種做法必然會(huì)被“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。主要理由闡述如下：
1、由被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告負(fù)擔(dān)初步的舉證責(zé)任，在行政行為數(shù)量及爭(zhēng)議案件不是太多的情況下，是比較可行的，但隨著行政主體職能的不斷變化，各種行政爭(zhēng)議案件越來越多，由行政主體承擔(dān)大量的證據(jù)保存任務(wù)，有欠妥當(dāng)。首先，具體行政行為的時(shí)效性大，行政主體的工作人員變動(dòng)也日趨頻繁，一旦發(fā)生大量的流動(dòng)，因?yàn)樽C據(jù)保存之不善，而讓行政主體承擔(dān)敗訴的理論違反了公平的原則。其次，行政相對(duì)人提起訴訟應(yīng)當(dāng)具有必要的根據(jù)或理由，或者就要有根據(jù)或理由。否則，無緣無故的提起訴訟，只會(huì)浪費(fèi)國(guó)家的司法資源及行政資源，這種做法是和現(xiàn)代行政理念不符的。最后，關(guān)于訴訟風(fēng)險(xiǎn)，原告應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見。即使根據(jù)我國(guó)目前的行政訴訟案件的統(tǒng)計(jì)來看，行政主體敗訴的可能性較大，但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟，就存在風(fēng)險(xiǎn)。因此，原告如果不對(duì)行政主體在作出具體行政行為時(shí)采取的措施、違法行政的事實(shí)以及相關(guān)的法律根據(jù)等證據(jù)予以妥善的保存，就可能預(yù)見到訴訟對(duì)自己不利的結(jié)果。
2、由原告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，有利于督促原告對(duì)自己合法權(quán)益的保護(hù)意識(shí)。在很多情況下，行政主體進(jìn)行具體行政行為時(shí)，行政相對(duì)人本來可以對(duì)自己的行為進(jìn)行辯解從而以減輕自己的行政責(zé)任，但有些行政相對(duì)人總是抱著一種無所謂的態(tài)度對(duì)待行政主體的行政處理，指望通過訴訟來獲得勝訴。甚至有些行政相對(duì)人濫用法律賦予的權(quán)利，對(duì)一些爭(zhēng)議標(biāo)的很小的案件不停的提起訴訟，是謂“維護(hù)自己合法的權(quán)益”，或者故意隱匿可能對(duì)行政主體有利的證據(jù)。因此，賦予原告必要的舉證責(zé)任，促使其有效、積極地舉證。對(duì)于具體行政行為的合法性或者合理性應(yīng)當(dāng)根據(jù)誰主張、誰舉證的規(guī)則。行政主體主張行政行為合法、正確，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任；原告認(rèn)為被告適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)提出正確的法律供法庭參考，而不是籠統(tǒng)地說被告的行為違法，卻說不出來是適用法律不當(dāng)，還是適用法律錯(cuò)誤。如某案可有多種法律適用方案，被告已證明其法律適用僉或說得過去，而原告主張另一種法律適用，此種情況下，原告就必須負(fù)舉證責(zé)任。又如原告主張被告動(dòng)機(jī)或目的惡意或違法，而行政案卷或記錄中卻難以看得出來，而動(dòng)機(jī)和目的，一般來講又屬于內(nèi)在的東西，故只能先由原告舉證。
綜上所述，筆者得出的結(jié)論是，在行政訴訟中由被告負(fù)主要的舉證責(zé)任并無不妥，但在特殊情況下，原告亦應(yīng)當(dāng)具有充足的證據(jù)保護(hù)意識(shí)，對(duì)適用法律有不同的意見，或者認(rèn)為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。只有行政訴訟雙方的舉證責(zé)任明確、清晰，我國(guó)的行政訴訟制度才能起到其本應(yīng)具有的重要意義。
主要參考書目:
1、《行政法與行政訴訟法學(xué)》，方世榮主編，人民法院出版社出版；
2、《證明責(zé)任論》（德）萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社出版；
3、《外國(guó)行政訴訟制度》，王名揚(yáng)主編，人民法院出版社出版；
4、《行政訴訟法學(xué)基本文獻(xiàn)資料選編（教學(xué)參考書）》，司法部法學(xué)教材編輯部編審，法律出版社出版；
5、《行政違法論綱》，楊解君著，東南大學(xué)出版社出版；
6、《行政行為的效力研究》，葉必豐著，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版；
7、《行政訴訟原理及名案解析》，劉善春著，中國(guó)法制出版社出版；
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