[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱30892次
1、對人權(quán)保障作為憲法價(jià)值的一般考察
（1）西方國家一開始就將人權(quán)保障確定為憲法的首要價(jià)值，其經(jīng)典表述是：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法。
自近代以來，憲法在西方世界一直是一個(gè)極具價(jià)值意義的概念。歐洲的啟蒙思想家們?yōu)槲覀兘⑵鹨惶钻P(guān)于以人權(quán)保障為核心的價(jià)值體系的學(xué)說。同時(shí)，為實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障價(jià)值，他們還絞盡腦汁設(shè)計(jì)出以三權(quán)分立與權(quán)力制衡為特征的政制方案。1776年美國的《獨(dú)立宣言》、1787年美國憲法特別是1791年獲得批準(zhǔn)的“權(quán)利法案”，使這套價(jià)值體系及以此為基礎(chǔ)的政制方案在北美洲率先實(shí)證化。美國憲法“最重要的歷史意義在于它將歐洲文藝復(fù)興時(shí)期以來人類對于理性政治的追求變成了現(xiàn)實(shí)�！� 1789年在法國大革命中誕生的《人權(quán)宣言》宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法�！� 人權(quán)價(jià)值成為憲法存在的前提，法國革命者們情緒化地高喊：“無憲法，毋寧死！” 法國1791年、1793年、1795年憲法都將《人權(quán)宣言》置于篇首作為憲法所依據(jù)的基本原則； 1946年、1958年兩部憲法序言雖未將《人權(quán)宣言》置于篇首，但都確認(rèn)了1789年《人權(quán)宣言》所載權(quán)利與自由。至此，“人權(quán)已經(jīng)不再僅僅是一種理論了”。 美、法兩國憲法極具示范效應(yīng)，以人權(quán)價(jià)值迅速獲得了普遍認(rèn)同。到上個(gè)世紀(jì)，亨金宣稱：“我們的時(shí)代是權(quán)利的時(shí)代。人權(quán)是我們時(shí)代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念�！� 人權(quán)保障理所當(dāng)然地被公認(rèn)為憲法的首要價(jià)值，幾乎在當(dāng)今170個(gè)國家的憲法中都被奉為神圣。
（2）近代以來中國接受憲法的直接動(dòng)機(jī)是富國強(qiáng)兵，人權(quán)保障未成為憲法的核心訴求。
在中國，憲法是舶來品，對憲法的接受不是基于價(jià)值認(rèn)同，而是別有原因。面對1840年以來西方國家的強(qiáng)烈挑戰(zhàn)，中國人漸漸知道自己的不足了： 先是在器物上感到不足，提出“師夷長技以制夷”，于是舉辦洋務(wù)。及至中日甲午一戰(zhàn)，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)破產(chǎn)，人們才痛切地認(rèn)識(shí)到，西方國家強(qiáng)大的原因不止于器物，更在于其政治制度的優(yōu)越， “日本有憲法而強(qiáng)，中國無憲法而弱”。 于是“覺得我們政治法律等等，遠(yuǎn)不如人，恨不得把人家的組織形式，一件件搬進(jìn)來，以為但能夠這樣，萬事都有辦法了”， 立憲強(qiáng)國成為了那個(gè)時(shí)代的基本共識(shí)。1904年的日俄戰(zhàn)爭進(jìn)一步強(qiáng)化了這一信念：“日本的立憲政治，雖然還不曾得到真正民權(quán)自由；但是他施行欽定憲法沒有多年，便以區(qū)區(qū)三島打敗龐大專制的中國，再過十年，又打敗一個(gè)龐大專任的俄國；于是大家相信‘立憲’兩字是確有強(qiáng)國的效力了；仿佛一紙憲法，便可抵百萬雄兵”。 孫中山說：“我們要想把中國弄成一個(gè)富強(qiáng)的國家，有什么方法可以實(shí)現(xiàn)呢？這個(gè)方法，就是實(shí)行五權(quán)憲法�！� 毛澤東在談到1954年憲法時(shí)也說：“我們現(xiàn)在要團(tuán)結(jié)全國人民，要團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量，為建設(shè)一個(gè)偉大的社會(huì)主義國家而奮斗。這個(gè)憲法就是為這個(gè)目的而寫的�！�
至此，我們可以得出的一個(gè)基本結(jié)論：清末以來的各種政治力量之所以“接受”憲法，其實(shí)都是將憲法當(dāng)作某種政治工具來看待的， 保障人權(quán)未成為憲法的價(jià)值訴求。哈耶克曾追問：“難道憲法的作用僅僅在于使政府順利且有效地運(yùn)轉(zhuǎn)，而不管它們的目的是什么嗎？” 我們也可以進(jìn)一步追問：難道憲法僅僅在于富國強(qiáng)兵或者國家穩(wěn)定，而不問國家的目的？
不過，1949年后的幾部憲法在形式上似乎更關(guān)心人權(quán)，但其理論基礎(chǔ)并不是前面提到的人權(quán)保障的價(jià)值哲學(xué)。幾部憲法在價(jià)值上都存在以下不足：第一，始終沒有將人權(quán)保障確立為憲法的核心價(jià)值。憲法的主要目標(biāo)仍然不是保障人權(quán)，每一次修憲都發(fā)生在國家重大政策、方針發(fā)生變化之后，每一次對憲法的修正都不過是為新的政策、方針提供“合法性”。第二，即使憲法文本中將“公民的基本權(quán)利”的規(guī)定放在更為顯著的位置，或者把公民的基本權(quán)利規(guī)定得特別完善、全面，但由于未規(guī)定違憲審查、憲法訴愿等制度，這些基本權(quán)利的規(guī)定常常停留在紙面上，難以落到實(shí)處。對公民基本權(quán)利的全面規(guī)定并將這部分內(nèi)容放在顯著的位置，在某種意義上說，這不過是一種政治姿態(tài)。第三，強(qiáng)調(diào)國家或民族的集體權(quán)利如發(fā)展權(quán)、生存權(quán)等，忽視作為共同體成員的公民個(gè)體權(quán)利。一般認(rèn)為，人權(quán)的主體既可以是個(gè)人，也可以是集體。但在筆者看來，人權(quán)主體主要是公民個(gè)體，集體或團(tuán)體僅僅是作為個(gè)體的延續(xù)、或者被視為一定程度上具有個(gè)體人格時(shí)，它才享有部分的權(quán)利。而憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利，只有針對公民個(gè)體才具有實(shí)在的意義。過分強(qiáng)調(diào)國家目的或集體權(quán)利，其代價(jià)必然是犧牲公民個(gè)體權(quán)利。
2、將人權(quán)保障確定為憲法的核心價(jià)值并在整個(gè)法律體系中徹底貫徹，仍然是我國憲法現(xiàn)代化的重要目標(biāo)。
這一目標(biāo)意味著：（1）要確立人權(quán)保障價(jià)值相對于秩序、效率等其他價(jià)值的優(yōu)先地位。這意味著人權(quán)保障價(jià)值具有一定程度的終極性，在人權(quán)價(jià)值與其他價(jià)值沖突時(shí)優(yōu)先保障人權(quán)，不能在秩序、效率等的名義下?lián)p害乃至犧牲人權(quán)價(jià)值。（2）要將這一價(jià)值貫穿整個(gè)法律體系，保障人權(quán)是整個(gè)法律體系的核心精神。這就是說，不僅是憲法，而且其他法律規(guī)范體系也都要以人權(quán)保障為其價(jià)值目標(biāo)。（3）價(jià)值是制度和規(guī)范的靈魂，但價(jià)值不會(huì)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，它必須化為具體的制度和規(guī)范（即憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定及其保障制度）并通過制度與規(guī)范的執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)。這要求人權(quán)保障制度如憲法訴愿、違憲審查等制度的建立、健全與完善。（4）為避免絕對化的理解，我們還必須明確：強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障價(jià)值對于憲法的重要意義，并不意味著人權(quán)價(jià)值是絕對的。相反，“權(quán)利觀念承認(rèn)對權(quán)利的一定限制是允許的，但限制本身應(yīng)受到嚴(yán)格限制。” 對公民基本權(quán)利的限制在以下兩方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本權(quán)利，平等地受到保護(hù)。為保證每個(gè)人都平等擁有權(quán)利而產(chǎn)生的限制是可以容忍。二是緊急狀態(tài)的要求。國家在面臨重大自然災(zāi)害如地震、瘟疫及嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)亂如戰(zhàn)爭等緊急狀態(tài)下，為防止因緊急狀態(tài)的發(fā)生導(dǎo)致整個(gè)國家和社會(huì)秩序的全面失控，可依法對公民合法權(quán)利進(jìn)行一定范圍、一定限度的限制乃至剝奪。但這種限制或剝奪，其范圍和程度必須事先嚴(yán)格限定，而且還應(yīng)當(dāng)有一個(gè)確定的底線。根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》以下公民權(quán)利是不得克減：人的生命權(quán)，不得施用酷刑，不得使用奴隸，不得僅僅因無力履行約定而被監(jiān)禁，不得把追究溯及既往的行為定為犯罪，人格權(quán)受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。當(dāng)然，還必須明確緊急狀態(tài)下公民權(quán)利受侵害時(shí)必要的救濟(jì)手段和途徑。 在這一底線之下，國家在緊急狀態(tài)下對公民其他權(quán)利的限制與剝奪就是可以被接受的。
（三）廓清憲法的民主價(jià)值，實(shí)現(xiàn)政治的民主化與民主的法律化。
1、代議制成為實(shí)現(xiàn)民主的根本形式。
在十八世紀(jì)的英美世界，民主是“表示由人民治理的政府”，即“它不只是由人民選舉產(chǎn)生的政府……而且實(shí)際管理政府的權(quán)力也在人民手里�！� 這種理解在當(dāng)時(shí)被稱為簡單民主或純粹民主制，也即后來所謂直接民主。美國制憲時(shí)代的思想家們并不看好甚至反對民主，其原因就在于，他們將民主理解為直接民主。 根據(jù)盧梭的教導(dǎo)，由于規(guī)模等難題，直接民主是不可行的。 同時(shí)，當(dāng)時(shí)的思想家們還存在另外一個(gè)擔(dān)憂：多數(shù)決定原則可能導(dǎo)致“多數(shù)的暴政”。 古希臘時(shí)期雅典對蘇格拉底的審判，法國大革命時(shí)期以“民主”的名義對人權(quán)的踐踏與忽視，都是“多數(shù)的暴政”的顯例。由于這樣的原因，在美國憲法中通篇找不到“民主”的字眼。但是，美國的憲法確實(shí)是對民主的確認(rèn)！不過，這種民主即美國早期稱為“共和”的代議制度，而非直接民主。代議制度被認(rèn)為是“用少數(shù)來取代多數(shù)”，最早來源于英國。十八世紀(jì)的英國人相信，在下院他們有自己的代表，他們已經(jīng)為自己的自由建立起制度的保障。他們將“民主制”（即代議制）一詞與君主制和貴族制合在一起使用，都作為其混合政府或者平衡政體的一個(gè)核心部分。
2、憲法對民主的確認(rèn)。
現(xiàn)代憲法理論認(rèn)為，民主是憲法產(chǎn)生的前提，憲法是對民主的確認(rèn)和保障，是民主制度化、法律化的基本形式。
各國憲法通過以下幾種方式確認(rèn)了民主：
（1） 對“人民主權(quán)”原則的確認(rèn)。“人民主權(quán)”原則是民主的精髓， 它已經(jīng)成為各國憲法的通則。美國憲法序言寫道：“我們合眾國人民……特為美利堅(jiān)合眾國制定本憲法。”1958年法國憲法，第2條規(guī)定：國家的原則是“民有、民治、民享的政府”；第3條規(guī)定：“國家主權(quán)屬于人民”；第4條規(guī)定：各政黨和政治團(tuán)體“必須遵守國家主權(quán)原則和民主原則�！�1949年德意志聯(lián)邦共和國基本法第20條規(guī)定：“德意志聯(lián)邦共和國是一個(gè)民主的社會(huì)合作的聯(lián)邦國家”，“全部國家權(quán)力來自人民。” 我國1949年以后的幾部憲法也都規(guī)定了這一原則。1982年憲法第2條的規(guī)定是：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)�！�
（2）規(guī)定代議民主的制度構(gòu)成和程序。民主在本質(zhì)上是一套程序。程序?qū)τ诿裰骶哂袠O為重要的意義。這是因?yàn)�，一方面，憲法就是要通過嚴(yán)格的程序確保代表或議員不會(huì)偏離選舉人的意志行使權(quán)力，使他們能始終代表人民的意志；另一方面，民主是一種多數(shù)決策的過程，在決策前并不存在預(yù)設(shè)的實(shí)體結(jié)果，人們之所以接受這個(gè)結(jié)果僅僅是因?yàn)樗麄兪孪冉邮芰诵纬蛇@個(gè)決策的程序。因此，在某種程度上說，是程序決定了實(shí)體。在這方面，我國的憲法還存在不少問題。其中最關(guān)鍵的問題是：一、憲法規(guī)范的內(nèi)容重實(shí)體而輕程序。憲法對民主的程序規(guī)定篇幅很少，殘缺不全。 二、憲法中未確定正當(dāng)程序原則。一般認(rèn)為，現(xiàn)代西方立憲主義的核心是“正當(dāng)過程”條款（the due process clause）。
（3）規(guī)定對代議民主的制約和補(bǔ)救。從各國憲法來看，有這樣幾種情況：一是在憲法中規(guī)定公民的創(chuàng)制、復(fù)決權(quán)。這實(shí)際上是承認(rèn)一定條件下公民享有直接立法權(quán)，以克服或糾正立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)不能有效地反映民意甚至違背民意的現(xiàn)象。二是規(guī)定全民公決。這是通過由全體公民投票來決定某一重大問題的制度，它通過公民以主權(quán)者的身份直接行使的決斷權(quán)。三是規(guī)定對代表或議員的監(jiān)督與罷免。我國憲法未規(guī)定公民享有創(chuàng)制、復(fù)決權(quán)，也未規(guī)定全民公決制度。對代表的監(jiān)督與罷免的規(guī)定也還有待于進(jìn)一步健全和完善。
3、民主應(yīng)當(dāng)成為我國憲法現(xiàn)代化的重要價(jià)值目標(biāo)。
當(dāng)代西方學(xué)者對民主制度極為推崇。美國弗朗西斯·福山甚至認(rèn)為，自由民主制度也許是“人類意識(shí)形態(tài)發(fā)展的終點(diǎn)”和“人類最后一種統(tǒng)治形式”，并因此構(gòu)成“歷史的終結(jié)”。 因?yàn)椋杂擅裰髦贫炔淮嬖诟拘缘膬?nèi)在矛盾，“所有真正的大問題都已經(jīng)得到了解決”，于是“構(gòu)成歷史的最基本的原則和制度可能不再進(jìn)步了”。 筆者對所謂“歷史終結(jié)”抱有謹(jǐn)慎的疑慮，但仍然非常贊同福山的初步斷言：至少在目前我們還“找不出比自由民主理念更好的意識(shí)形態(tài)�！�
民主原本具有手段的意義，其目的是為了保障人權(quán)。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，民主早已超越了其手段或技術(shù)的意義，而具有獨(dú)立的價(jià)值——對人權(quán)的程序保障在某種程度上比實(shí)體保障更為根本，人權(quán)的實(shí)體保障最終通過程序保障來實(shí)現(xiàn)。民主本身也成為憲法的價(jià)值訴求。
從民主的價(jià)值出發(fā)，我國憲法現(xiàn)代化應(yīng)該包含以下幾個(gè)方面：
（1）政治民主化。政治是在共同體中并為共同體的利益而作出決策和將付諸實(shí)施的活動(dòng)。 權(quán)力是政治的基本要素，政治的實(shí)質(zhì)就是公共權(quán)力的獲得和運(yùn)用。因此，政治民主化意味著，所有公共權(quán)力必須來源于人民的授予，所有公共權(quán)力的運(yùn)行必須反映人民的意愿。
（2）民主政治法律化。公共權(quán)力的獲得和運(yùn)行都必須有憲法和法律上的依據(jù)，或者都由憲法和法律進(jìn)行規(guī)范。這要求憲法對公共權(quán)力的獲得與運(yùn)行要作出完備的規(guī)定。民主可分為人治民主即以人治方法實(shí)行的民主和法治民主即以法治方法實(shí)行的民主。法治民主的基本特征包括，用法律來集中和反映人民的意志，并按照“服從法律的就應(yīng)當(dāng)是法律的創(chuàng)造者”的精神與要求來制定法律；法律至上；國家權(quán)力受憲法和法律限制；已制定的法律得到嚴(yán)格實(shí)施。 法治民主所蘊(yùn)涵的正是民主政治的法律化。
（3）建立以權(quán)力制約機(jī)制，對權(quán)力進(jìn)行有效監(jiān)督。就我國目前而言，最關(guān)鍵、最緊迫的是，盡快建立違憲審查制度。
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