[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱35286次
論憲法的自主性發(fā)展
[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[內(nèi)容摘要] 憲法的現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)是基于憲法自治性和自足性的憲法的自主性發(fā)展，它需以消除憲法的政治化、道德化傾向，淡化意識(shí)形態(tài)色彩，避免與一般法律的混同為前提，并通過健全和完善憲法的自我發(fā)展機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。憲法修改、憲法解釋、憲法適用、創(chuàng)設(shè)憲法慣例和加強(qiáng)憲法學(xué)研究是推進(jìn)憲法自主性發(fā)展的五條基本途徑。
[關(guān) 鍵 詞] 憲法 現(xiàn)代化 自主性發(fā)展 自我發(fā)展機(jī)制
[作者簡(jiǎn)介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學(xué)碩士，山東大學(xué)威海分校法律系教師。
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引言
筆者曾斷言：我國(guó)憲法“已有的發(fā)展多半不是來自憲法本身及憲法實(shí)踐，而是來自政治及其他法律發(fā)展后的推動(dòng)作用�！� 我國(guó)近代以來的現(xiàn)代化都是通過政府自上而下推動(dòng)的，一開始就帶有直接的功利性。其中，法律特別是憲法更是被當(dāng)作推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和改造社會(huì)的工具。由此，形成了以制定憲法及據(jù)此建立起來的民主憲政制度為手段推進(jìn)現(xiàn)代化進(jìn)程的思路。從梁?jiǎn)⒊摹熬髁棥钡綄O中山的“五權(quán)憲法”，再到毛澤東的“新民主主義憲政”，都潛在地認(rèn)同了這一理論前提。在歷經(jīng)戊戌變法失敗、北洋政府官場(chǎng)失意后，晚年梁?jiǎn)⒊罡兄袊?guó)國(guó)民水準(zhǔn)太低無法搞議會(huì)政治，極力批判民初“抄襲幾條憲法，便是立憲；改一個(gè)年號(hào)，便算共和”的膚淺做法，轉(zhuǎn)而提出“拿西洋的文明來擴(kuò)充我的文明，又拿我的文明去補(bǔ)助西洋的文明”并“叫他化合起來成一種新文明”作為一條新的救國(guó)救民的“陽光大道”的主張。 孫中山說：“我們要想把中國(guó)弄成一個(gè)富強(qiáng)的國(guó)家，有什么方法可以實(shí)現(xiàn)呢？這個(gè)方法，就是實(shí)行五權(quán)憲法。” 在他彌留之際，留下“革命尚未成功，同志仍須努力” 的遺教，表明他的五權(quán)憲法尚未真正實(shí)行。按照“新民主主義憲政”確定的方向，1949年我國(guó)制定了起臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》，1954年、1975年、1978年、1982年分別制定了四部憲法，對(duì)1982年憲法歷經(jīng)1988年、1993年、1999年三次修正，目前對(duì)1982年憲法的第四次修正正在醞釀之中。但一個(gè)很顯著的事實(shí)是，以憲法作為推進(jìn)現(xiàn)代化手段的思路仍然并不奏效。時(shí)至今日，現(xiàn)代化依然是水中月、霧中花，憲政仍然只是一代又一代國(guó)人的夢(mèng)想。
因此，我們必須理性地反思將憲法作為推進(jìn)現(xiàn)代化的手段這一思路的有效性�？偟膩碚f，這一思路的根本癥結(jié)在于：忽視了憲法本身的價(jià)值目標(biāo)和發(fā)展規(guī)律，使憲法喪失了獨(dú)立性和自主性。
本文擬從憲法現(xiàn)代化的角度，探討憲法的自主性發(fā)展問題。
一、對(duì)憲法自主性發(fā)展的法理解析
憲法的現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)是建立在憲法的“自主規(guī)律性” （簡(jiǎn)稱自主性）基礎(chǔ)上的發(fā)展。憲法在社會(huì)共同體中的主導(dǎo)地位一經(jīng)確立，即意味著社會(huì)共同體的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等都要受到憲法的規(guī)制。只有建立在“自主規(guī)律性”基礎(chǔ)之上，憲法的發(fā)展才具有實(shí)質(zhì)意義。也即是說，只有拒絕迎合充當(dāng)合法化或政治操縱工具的要求，并尊重自身發(fā)展規(guī)律時(shí)，憲法才成為了自身。憲法的現(xiàn)代化不應(yīng)當(dāng)僅僅被看作是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和改造社會(huì)的工具，或者僅僅是在經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展推動(dòng)下被動(dòng)的“適應(yīng)性”變革。
憲法的自主性來自于憲法作為法律所具有的自治性與自足性。法律具有相對(duì)于政治、宗教力量的自治性是西方法律傳統(tǒng)的重要組成部分�！霸谖鞣�，法律被認(rèn)為具有它自己的特征，具有某種程度的相對(duì)自治，當(dāng)然持這種觀點(diǎn)的不僅僅是西方。” 就西方而言，法律自治的傳統(tǒng)包括五個(gè)方面：一是獨(dú)立的法律規(guī)范體系；二是獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)；三是獨(dú)特的法律思維方式；四是獨(dú)立的法律職業(yè)；五是獨(dú)立的法學(xué)與法學(xué)教育。 基于憲法對(duì)于一般法律的優(yōu)先性，筆者認(rèn)為，憲法不僅應(yīng)有自己獨(dú)特的內(nèi)在邏輯，而且還應(yīng)當(dāng)具有比一般法律更強(qiáng)的自治性。一般法律的自治性須借助于法律系統(tǒng)的整體運(yùn)轉(zhuǎn)才能實(shí)現(xiàn)，而憲法內(nèi)在地包含了一個(gè)由制憲、修憲、行憲、護(hù)憲等環(huán)節(jié)構(gòu)成并有其自身規(guī)律的、內(nèi)部和諧一致的憲法運(yùn)行機(jī)制。這是一個(gè)以憲法為中心的、完整的圓環(huán)體系，憲法在其中得以創(chuàng)制、得以實(shí)現(xiàn)，而無須借助“外力”。 憲法的自治性意味著憲法還必須是自足的，即憲法具有能使自身得以實(shí)現(xiàn)的手段。憲法的自足性應(yīng)包括以下幾層含義：一是具有內(nèi)容健全、邏輯結(jié)構(gòu)完整的憲法規(guī)范體系；二是具有獨(dú)立法律地位并由法律賦予特定權(quán)力的憲法適用機(jī)構(gòu)；三是對(duì)憲法行為具有獨(dú)立的評(píng)價(jià)系統(tǒng)，即要有一套獨(dú)立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；四是存在一套獨(dú)特、完整、內(nèi)部和諧一致的憲法理論及與此相適應(yīng)的話語系統(tǒng)。
盧曼對(duì)法律的系統(tǒng)自主性的分析顯然有助于加深對(duì)憲法自主性概念的理解。盧曼從系統(tǒng)的功能主義的角度分析了法律作為一個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)的事實(shí)性的自控維持過程。在盧曼看來，如果把社會(huì)理解為一個(gè)在功能方面分化的系統(tǒng)，那么，就可以把法律系統(tǒng)設(shè)想為這個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的一個(gè)功能上的子系統(tǒng)。而“每一個(gè)子系統(tǒng)相應(yīng)地具有一項(xiàng)功能，這種制度安排要求每個(gè)子系統(tǒng)都具有完全的自主性，因?yàn)闆]有任何其他的子系統(tǒng)能夠在功能上代替它。因此，子系統(tǒng)的自主性（對(duì)這個(gè)系統(tǒng)本身來說）不是一個(gè)期望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，而是一個(gè)命運(yùn)攸關(guān)的必需具備的屬性。” 同時(shí)，這些“社會(huì)的各個(gè)功能子系統(tǒng)始終都是一些自我指涉的（self-referential）系統(tǒng)：它們預(yù)先假設(shè)并且復(fù)制（reproduce）出它們自己。它們通過對(duì)它們的各個(gè)組成部分的安排布置來設(shè)立它們的這些組成部分”，“這些系統(tǒng)能夠進(jìn)行自我組織和自我調(diào)節(jié)”。 總之，盧曼的法律系統(tǒng)“是功能分化的、自我指涉地運(yùn)作的、僅僅根據(jù)自己的代碼來加工外部信息的，并且是自我再生產(chǎn)的。”
憲法的自主性也應(yīng)當(dāng)是通過憲法系統(tǒng)的自我組織、自我調(diào)節(jié)和自我再生產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)的。憲法自主性的前提，是憲法被承認(rèn)為具有獨(dú)立的、普世的原理體系，有自身獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律。因此，憲法的自主性發(fā)展是指，在憲法學(xué)普遍原理的指導(dǎo)下，憲法根據(jù)自治性的要求，建立、健全自足性機(jī)制，按照自身發(fā)展規(guī)律所進(jìn)行的現(xiàn)代化過程。憲法自主性發(fā)展需要一定的條件�？偟恼f來，憲法自主性發(fā)展的形式條件是：（1）法律作為一個(gè)整體的自治性得以確立。（2）一套獨(dú)立、健全、完整的憲法實(shí)施或適用機(jī)制已經(jīng)建立。（3）已經(jīng)存在一套比較成熟、內(nèi)部協(xié)調(diào)且在一定時(shí)期獲得公認(rèn)的憲法理論，這套理論包括定型而特定的思維方式，獨(dú)特的內(nèi)在邏輯，對(duì)絕大多數(shù)憲法現(xiàn)象都能予以自洽性說明的、完整的解釋體系。（4）存在一個(gè)矢志憲法研究、獨(dú)立、穩(wěn)定而成熟的憲法學(xué)家群體。憲法自主性發(fā)展的實(shí)質(zhì)條件是：憲法必須確立以人權(quán)保障為核心的價(jià)值目標(biāo)，體現(xiàn)權(quán)力制約的基本精神。
二、憲法自主性發(fā)展的維度：在政治、道德、法律及意識(shí)形態(tài)諸領(lǐng)域之間
憲法是人類文化傳統(tǒng)中政治、道德、哲學(xué)、宗教、意識(shí)形態(tài)及關(guān)于法的觀念等各種因素綜合發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。從歷史的角度看，這些因素對(duì)憲法的出現(xiàn)都產(chǎn)生過影響。有的因素如宗教在憲法的形成過程中甚至起到了在現(xiàn)代人看來不可思議卻又是決定性的作用。正如哈佛大學(xué)弗里德里希教授所論證的，憲政論“植根于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中。” 但宗教的影響主要發(fā)生在憲法形成的初期。哲學(xué)雖然對(duì)憲法的整個(gè)歷史都會(huì)產(chǎn)生影響，但它多是間接的，比如柏拉圖主張“哲學(xué)王”的統(tǒng)治一旦實(shí)踐可能會(huì)消解憲法的功能而導(dǎo)向人治；任何一部憲法都建立在某種哲學(xué)基礎(chǔ)之上，等。而基于政治、道德、意識(shí)形態(tài)及法律方面的觀念卻常常輕易地使憲法變得面目全非。因此，保持獨(dú)立性與中立性，即劃清與政治、道德、意識(shí)形態(tài)的界限，正確處置與一般法律的關(guān)系，是憲法自主性發(fā)展的重要前提。
（一）避免憲法的“非法化”傾向。
所謂憲法的“非法化”，是指不把憲法看成是法律的種種觀念或傾向，其中主要有憲法的政治化、意識(shí)形態(tài)化、道德化傾向。并非只要所有論證都依附于憲法文本、都使用憲法語言，憲法的自主性就得到了保障。由于“法律之運(yùn)用越來越無法不明確訴諸政策性論據(jù)、道德論證和對(duì)于諸原則的權(quán)衡”，道德代碼和權(quán)力代碼的內(nèi)容也進(jìn)入了法律代碼之中。 因此，哈貝馬斯指出，法律的系統(tǒng)自主性具有批判性價(jià)值，他的意思是說，“法律的系統(tǒng)自主性，是以它反思地自我導(dǎo)控、并且與政治和道德劃清界限的能力作為基礎(chǔ)的。” 劃清與政治、道德的界限，憑借一己之力與一己之手段維持自身的獨(dú)立性，是憲法自主性發(fā)展的原初意義。
1、確保政治在憲法之下，避免憲法過度政治化。
美國(guó)學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾尼克提出了社會(huì)變革的三種法律模式：壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。這三種類型既有重疊之處，又表現(xiàn)出發(fā)展的階段性或連續(xù)性。諾內(nèi)特和塞爾尼克將法律與政治的分離視為自治型法的主要屬性之一： “法治模型的一個(gè)基本特征以及機(jī)構(gòu)自治的一種保障，就是政治意志與法律裁判的分離。法律被抬到政治‘之上’；也就是說，人們認(rèn)為實(shí)在法所體現(xiàn)的準(zhǔn)則，是為傳統(tǒng)或憲法程序所證實(shí)的公眾認(rèn)同已經(jīng)消除政治論戰(zhàn)的那些準(zhǔn)則。因此，解釋這種法律遺產(chǎn)的權(quán)威必須保持與權(quán)力斗爭(zhēng)隔離和不受政治影響污染的狀態(tài)�！�
因此，憲法與政治的分離勢(shì)所必然。誠(chéng)然，與一般法律相比較，憲法確實(shí)具有較強(qiáng)的政治性。因?yàn)�，憲法確立一個(gè)國(guó)家的基本政治架構(gòu)與核心政治原則，有學(xué)者由此也把憲法稱為“政治法”。 但我們必須明確，憲法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或權(quán)力）運(yùn)行的規(guī)則。對(duì)憲法政治性的過分強(qiáng)調(diào)，而導(dǎo)致憲法的政治化，將嚴(yán)重妨礙憲法的自主性和獨(dú)立性，危及憲法的法律性和權(quán)威。“法律效力高于統(tǒng)治效力”是西方法律傳統(tǒng)中的重要原則之一，“因?yàn)殡m然通過法律秩序提供的恰當(dāng)渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治卻不得推翻法律秩序。” 伯爾曼在對(duì)“法律具有高于政治權(quán)威的至高性”這一概念進(jìn)行了深入的歷史性考察之后，得出結(jié)論：“雖然直到美國(guó)革命時(shí)才貢獻(xiàn)了‘憲政’一詞，但自12世紀(jì)起，所有西方國(guó)家，甚至在君主專制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)�！� 可見，憲政通過使被統(tǒng)治者免于遭受統(tǒng)治者強(qiáng)行意志的行使來保障個(gè)人自由，但這又必須通過使政治權(quán)力服膺于法律特別是憲法來實(shí)現(xiàn)。因此，不僅憲法應(yīng)當(dāng)與政治保持應(yīng)有的距離，而且還必須確保政治在憲法之下。對(duì)于那些不可避免要納入憲法架構(gòu)的政治問題，則必須經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，并被冠以憲法規(guī)范的形式。
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