[ 赫少華 ]——(2017-7-12) / 已閱14335次
一審中未以保證期間作抗辯，二審能否以此改判？
文|赫少華，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所律師
一、法院是否應(yīng)主動審查保證期間
同事榮金良律師分享一則成功案例，二審以保證期間已過而判決保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。
換個角度即，一審是否審查保證期間的問題，兩個思路：
1、一審是否應(yīng)主動審查保證期間的問題，還是待被告以此做抗辯（如同訴訟時效）。
2、一審雖已審查，但審查后認(rèn)為，尚在保證期間內(nèi)。
對于第一個角度，一審中，保證人未提出保證責(zé)任已過保證期間，二審重新提出仍會被二審法院采納。
關(guān)于法院在審查保證期間是否應(yīng)具有主動性？實踐中確實存有爭議，根本的問題，在于對保證期間屬性的認(rèn)定，是否屬于除斥期間或訴訟時效范疇？
結(jié)合《人民法院報》2016年8月18日刊登的《法院能否主動審查保證期間》一文中，作者林振通觀點：
保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果，因此，保證期間不同于訴訟時效，保證期間性質(zhì)屬于排斥期間。
而且擔(dān)保權(quán)是一種法定物權(quán)，物權(quán)的法定性強調(diào)法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對擔(dān)保權(quán)予以主動審查。
在當(dāng)事人因法律意識缺乏而沒有提出抗辯的情況下，法院應(yīng)對保證人進(jìn)行引導(dǎo)釋明，征求其是否提出保證期間抗辯。
之前寫文也提到過另一案件，法院觀點是，保證期間應(yīng)為訴訟時效期間的一種，即保證期間屆滿屬于保證人的抗辯權(quán)，而保證權(quán)人依據(jù)保證合同所享有的權(quán)利屬于請求權(quán)，非形成權(quán)。
個人觀點，即然是保證責(zé)任，保證期間應(yīng)屬于法院主動審查范圍。猶如合同效力，即便當(dāng)事人認(rèn)可有效性，但法院依舊是要審查的，個案中，確實遇到，原告據(jù)合同訴請租金及保證責(zé)任，法院審查后認(rèn)為，租賃合同無效，自然保證責(zé)任不被支持。
當(dāng)然，保證人主動抗辯，是實務(wù)中最直接有效的做法，而且在一審中即要作為。
二、保證期間內(nèi)未經(jīng)債權(quán)人通知已提前履行保證義務(wù)，可否在以保證期間做抗辯
上述重要議一審未曾提出抗辯，但有時抗辯再及時，也扛不住“保證行為實際提前開始”的影響。
參閱案例：（2016）最高法民申*號
觀點：如保證人在保證期間內(nèi)已開始自動履行保證義務(wù)，保證人的自動履行行為已為債權(quán)人所接受，實際上已經(jīng)達(dá)到了債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求保證人履行保證責(zé)任的法律效果，債權(quán)人有無口頭或書面表示形式，并非所問。
結(jié)合擔(dān)保法解釋第34條第2款，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
鑒于當(dāng)事人在法定保證期間屆滿后仍持續(xù)履行債務(wù)，訴訟時效應(yīng)適用民法通則第一百三十七條的規(guī)定，從保證人最后一次支付利息時間即2013年2月5日起計算訴訟時效。
三、延伸閱讀
連帶共同保證與按份共同保證
保證期間引出保證責(zé)任，保證責(zé)任中連帶共同保證與按份共同保證的界定及事后追償權(quán)的行使，也是諸多保證人在簽署保證合同時沒有考慮的因素。
參考案例：(2014)湖潯菱商初字第*號
場景：各保證人分別與債權(quán)人訂立了《最高額保證合同》，并約定了各自提供擔(dān)保的最高債權(quán)限額。
觀點：各保證人與債權(quán)人之間有關(guān)于擔(dān)保的最高債權(quán)限額的約定，但保證份額之和超過主債務(wù)，該保證非僅為按份共同保證，而應(yīng)認(rèn)定為按份共同保證與連帶共同保證的結(jié)合。
理由：如果認(rèn)定為按份共同保證，則各保證人份額之和超過了主債務(wù)，但同時，基于私法自治、契約自由的基本理念，又不應(yīng)無視保證合同的約定而強使數(shù)個保證人一概對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。
結(jié)論：在該種情況下成立按份共同保證，但超額部分發(fā)生保證份額的重合、交叉，并導(dǎo)致保證人之間就此部分產(chǎn)生連帶共同關(guān)系，得成立連帶共同保證，在該部分中適用連帶清償?shù)囊?guī)則。
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