[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱45251次
英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究
呂巖峰
內(nèi)容提要 “適當(dāng)法理論”是英國(guó)學(xué)者創(chuàng)立的一種沖突法學(xué)說(shuō)。它發(fā)端于合同法理論，而后擴(kuò)展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。其宗旨是以“適當(dāng)”為原則來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁判當(dāng)事人各方面之權(quán)利和義務(wù)。它提出的“當(dāng)事人意圖”和“最密切聯(lián)系”的規(guī)則，實(shí)際即“適當(dāng)”原則的具體化，是為確定“適當(dāng)”的準(zhǔn)據(jù)法所提供的準(zhǔn)繩。它強(qiáng)調(diào)依據(jù)涉外民事關(guān)系的具體情況，靈活地解決法律適用問(wèn)題，反對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵固性和封閉性�！斑m當(dāng)法理論”的形成和演變根源于現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)生活條件，反映人們對(duì)法律的公正與合理精神的追求，為正確解決法律適用問(wèn)題提供了頗有價(jià)值的啟示。
“適當(dāng)法理論”（the proper law
doctrine），是英國(guó)學(xué)者在19世紀(jì)初提出來(lái)的一種沖突法學(xué)說(shuō)。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說(shuō)林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)樹(shù)一幟，在理論上和實(shí)踐上對(duì)各國(guó)的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價(jià)值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國(guó)學(xué)者對(duì)沖突法學(xué)說(shuō)所作出的杰出貢獻(xiàn)。
一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變
“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來(lái)又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。
一般認(rèn)為，首先提出“合同適當(dāng)法”這個(gè)概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書(shū)第143條規(guī)則中，他最初使用了這個(gè)概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（John
Westlake）首創(chuàng)了這個(gè)概念，他在1858年所著《國(guó)際私法論》一書(shū)中說(shuō)，一個(gè)合同違反其適當(dāng)法時(shí)即為無(wú)效，但他對(duì)合同適當(dāng)法的含義并未作任何說(shuō)明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實(shí)聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的法律。其實(shí)，對(duì)于戴西和韋斯特累克的評(píng)價(jià)，主要的不在于是誰(shuí)提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對(duì)涉外合同關(guān)系法律適用問(wèn)題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長(zhǎng)期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭(zhēng)。
概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過(guò)程，我們大體上可以把它劃分為三個(gè)時(shí)期：主觀論時(shí)期、客觀論時(shí)期和現(xiàn)代論時(shí)期。在不同的時(shí)期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。
（一）合同適當(dāng)法的主觀論時(shí)期
依據(jù)戴西的意見(jiàn)，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來(lái)確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說(shuō)，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulicus
Huber），他在闡明合同的形式和實(shí)質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說(shuō)：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因?yàn)楫?dāng)事人雙方如果在締約時(shí)意在另一個(gè)地方，即應(yīng)以這另一個(gè)地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.
H. C. Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實(shí)際上等于收回了他的前一種說(shuō)法。
在案例方面，受胡伯影響的第一個(gè)英國(guó)案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord
Mansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時(shí)想到的是另一個(gè)國(guó)家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個(gè)案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過(guò)，在此后的100多年中，英國(guó)法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過(guò)P.&O.航運(yùn)公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問(wèn)題，當(dāng)事人要么是這個(gè)國(guó)家的臣民，要么作為臨時(shí)居民必須臨時(shí)向其效忠。無(wú)論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙?shí)施的法律，并同意當(dāng)?shù)胤蓪?duì)其契約的作用�！�(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問(wèn)題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們?cè)敢饨邮茉摰氐姆�，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英�?guó)買(mǎi)了船票——可視為在英國(guó)締結(jié)合同，又乘英國(guó)船舶去往毛里求斯——可視為在英國(guó)履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要適用英國(guó)法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國(guó)法），但實(shí)質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。
戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒(méi)有這種約定，就要由法院來(lái)假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國(guó)際信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明確表達(dá)了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問(wèn)題可以指導(dǎo)英國(guó)法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來(lái)確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒(méi)有被表示的意圖，這個(gè)意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周?chē)闆r來(lái)假設(shè)”。(4)
施米托夫（Clive M.
Schmitthoff）認(rèn)為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點(diǎn)。首先，如果當(dāng)事人不曾選擇適當(dāng)法，那么，這種“假設(shè)”的過(guò)程便是純粹的虛構(gòu)。因?yàn)椋@然，在該案中，當(dāng)事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒(méi)能為了這種可能而形成一個(gè)意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說(shuō)法，也沒(méi)有顧及到當(dāng)事人進(jìn)行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)
關(guān)于后一個(gè)弱點(diǎn)，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，得到了彌補(bǔ)。這是一個(gè)有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”，被認(rèn)為標(biāo)志著主觀論時(shí)期的高峰。它的意義在于表明，當(dāng)事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒(méi)有根據(jù)公共政策而撤銷(xiāo)這一選擇的理由”。(6)大法官賴(lài)特（Lord
Wright）認(rèn)為，在遵守這種限制的條件下，當(dāng)事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個(gè)與合同沒(méi)有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國(guó)法相聯(lián)系不是一個(gè)基本原則問(wèn)題”，(7)該案雖與英國(guó)毫無(wú)聯(lián)系，但當(dāng)事人卻選擇了英國(guó)法。因此就應(yīng)該適用英國(guó)法。
但是，對(duì)于賴(lài)特的后一種主張，人們多有疑慮。因?yàn)樵谀承┣闆r下，沒(méi)有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說(shuō)，關(guān)于如何防止當(dāng)事人規(guī)避性地選擇法律的問(wèn)題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當(dāng)事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒(méi)有實(shí)際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導(dǎo)地位的因素”。(8)他甚至在1940年時(shí)與切希爾（G.
C.
Cheshire）共同建議：在每一個(gè)案件中，應(yīng)首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當(dāng)事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當(dāng)法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫(xiě)進(jìn)合同條款的規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實(shí)踐來(lái)看，英國(guó)法院似乎從來(lái)沒(méi)有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律。但另一方面，英國(guó)立法機(jī)關(guān)則主張，在當(dāng)事人選擇外國(guó)法，而如果沒(méi)有這種選擇，合同本來(lái)是由英國(guó)法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國(guó)法的強(qiáng)制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對(duì)于和英國(guó)法有聯(lián)系的合同，英國(guó)的實(shí)踐是不允許當(dāng)事人通過(guò)選擇其他國(guó)家的法律而規(guī)避英國(guó)法中的強(qiáng)制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國(guó)家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，是否為英國(guó)所允許，則不得而知了。
前引阿特肯法官所說(shuō)的當(dāng)事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來(lái)確定”這句話，其實(shí)包含了兩重意思，即當(dāng)事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來(lái)確定。對(duì)于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當(dāng)事人默示的意圖，則是一個(gè)較復(fù)雜的問(wèn)題。戴西和莫里斯認(rèn)為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來(lái)確定。英國(guó)的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當(dāng)事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷(xiāo)售者把一艘船賣(mài)給希臘買(mǎi)主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)在倫敦市通過(guò)仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國(guó)上訴法院認(rèn)為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系，但是當(dāng)事人通過(guò)選擇倫敦市作為促裁的地點(diǎn)，便已經(jīng)暗示地選擇了英國(guó)法作為合同的適當(dāng)法。薩爾蒙法官（Salmon
L.
J.）針對(duì)該案指出：“在這樣一些情況下，當(dāng)事人應(yīng)該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實(shí)支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運(yùn)界，他們之間的任何爭(zhēng)執(zhí)將由英國(guó)商事法庭按照英國(guó)法來(lái)解決，這并非罕見(jiàn)”。(9)在他看來(lái)，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強(qiáng)有力推定”。(10)在維他食品案中，賴(lài)特法官也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“一項(xiàng)到英國(guó)仲裁的合同（如買(mǎi)賣(mài)合同）中的條款引入英國(guó)法作為支配該項(xiàng)交易的法律，那些經(jīng)常從事國(guó)際商務(wù)的人們知道，這樣一項(xiàng)條款是多么常見(jiàn)，甚至在當(dāng)事人不是英國(guó)人，交易完全在英格蘭之外進(jìn)行的場(chǎng)合�！�(11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當(dāng)一段時(shí)間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當(dāng)事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過(guò)，到后來(lái)，這種條款的效力不再那樣絕對(duì)了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周?chē)嚓P(guān)的事實(shí)一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國(guó)形式在倫敦訂立，或者提單以英國(guó)形式和英國(guó)文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)（如“Act
of God”或“Queen's Enemies”）為英國(guó)所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來(lái)支持，等等，這些跡象，都可以用來(lái)確定當(dāng)事人的默示意圖。
當(dāng)事人的“默示意圖”，也是當(dāng)事人的一種“合意”，只是沒(méi)有被明確表達(dá)出來(lái)，所以它可以很恰當(dāng)?shù)乇环Q(chēng)為一種“默契”。不過(guò)，這種“默契”必須通過(guò)合同條款和周?chē)闆r發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當(dāng)事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred
intention)同所謂“假設(shè)意圖”(presumed
intention)是不同的。默示意圖是未被表達(dá)出來(lái)的確實(shí)存在的當(dāng)事人的意圖，而假設(shè)意圖其實(shí)是法官的意圖，是法官站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，或站在一個(gè)公正而正常的人的立場(chǎng)上，設(shè)想當(dāng)事人各方面如果想到有選擇法律的必要時(shí)會(huì)怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設(shè)意圖”。這里有必要指出，“假設(shè)意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當(dāng)事人的“意思”為基礎(chǔ)的，曾是合同適當(dāng)法的主觀論的一個(gè)內(nèi)容。但是，探究起來(lái)，正如施米托夫所說(shuō)，在運(yùn)用所謂“假設(shè)意圖”的場(chǎng)合，當(dāng)事人實(shí)際上并沒(méi)有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒(méi)有選擇法律的意圖，所以，假設(shè)的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個(gè)概念實(shí)際上只是被法官用來(lái)擴(kuò)大其自由裁量權(quán)，或是假借當(dāng)事人的意圖來(lái)掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實(shí)際上違背了當(dāng)事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。
（二）合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期
到了20世紀(jì)中期，隨著對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中自由放任理論的譴責(zé)，合同適當(dāng)法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律的情況下，應(yīng)由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名學(xué)者韋斯特累克就主張合同應(yīng)適用與之有最真實(shí)聯(lián)系的國(guó)家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國(guó)將根據(jù)實(shí)質(zhì)性的考慮加以選定，應(yīng)獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實(shí)的聯(lián)系的國(guó)家，而不是合同締結(jié)地本身的法律�！�(12)在新的形勢(shì)下，切希爾積極主張運(yùn)用最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定適當(dāng)法，莫里斯也持有相同的見(jiàn)解，從而開(kāi)始了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期。
客觀論者的主張?jiān)诙?zhàn)后的一段時(shí)間里取得了明顯優(yōu)勢(shì)，并得到了英國(guó)司法界的支持。西蒙茲法官(Lord
Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個(gè)著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當(dāng)法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律體系。”(13)西蒙茲的這個(gè)意見(jiàn)，被后來(lái)的許多判決所接受。當(dāng)然，客觀論者并不否認(rèn)當(dāng)事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實(shí)踐中，也不排除對(duì)于當(dāng)事人所選擇的法律的適用。不過(guò)，他們堅(jiān)決地主張，當(dāng)事人的選擇應(yīng)嚴(yán)格地被限制在同立場(chǎng)本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)則，而在當(dāng)事人沒(méi)有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應(yīng)適用與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見(jiàn)便包含了這個(gè)意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認(rèn)為是指當(dāng)事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)之前，這種順序決不能被認(rèn)為是偶然的和沒(méi)有理由的。
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