[ 赫少華 ]——(2017-6-26) / 已閱9912次
你的債權，怎么就能變成了股權？
債權走向股權|物權的幾個途徑
文|赫少華，合伙人，遠聞（上海）律師事務所
之前，聽姚輝老師的講座：民法總則的理解與適用。在談“習慣”于法律適用的情況時，列舉民間借貸解釋第24條，買賣性擔保條款的司法實踐的尷尬困境，提到另一種思路-以物抵債（但并未展開該思路）。
更早些時，有人詢問債轉股的操作，在私募項目操作中，債如何轉及哪些債可以轉？
然后，遇到一則案例，最高法院，執(zhí)行標的流拍后，申請執(zhí)行人又不同意以物抵債，該財產(chǎn)是否尚具有執(zhí)行性。
此三個問題，在某個瞬間，同時在一框中閃現(xiàn)，一個債，如何就變性質呢？債權走向物權化（股權）的渠道。
一、債轉股
就債（公司債）轉股的問題，叨一叨，目前司法中，在增資環(huán)節(jié)存在適用的可能性，但公司設立中，一般不做操作性考慮。
◆債權的限制:
根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條規(guī)定，債轉股的債權需為一下情形之一：
⑴債權人已經(jīng)履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；
⑵經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；
⑶公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。
◆舊辦法已結束：2011年國家工商行政管理總局第57號令公布了《公司債權轉股權登記管理辦法》已廢止。
但近兩年的裁判文書中，有個別引用時仍采摘的是舊辦法，而非新規(guī)定，概囿于協(xié)議自身的條款約定等。
◆債權做評估、驗資：《公司法》第27條，對于作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價；法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。
雖如今法定驗資程序已被取消，但對資本認繳、實繳情況的披露與調查的意識及操作相對增強，如官方的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)。
二、非典型擔保（讓與擔保）中如何有效化債為股權或產(chǎn)權？
開篇提到的買賣性擔保，條款主要是針對名為房屋買賣實為借貸。
但場景也可類推于名為股權轉讓實為借貸的情形，企業(yè)間融資以名股實債的操作方式并不鮮見，且受投融資方追捧，但多留有保障性配套條款，如股權回購等，如最高人民法院（2013）民二終字第33號等的認定。
但在名股實債的糾紛中，湖州市吳興區(qū)法院（2016）浙0502民初1671號判決，則在一定范圍內推翻此固有思路，雖然常規(guī)情況下以“實質重于形式”（如雙方的真實意思表示）來認定款項的形式，但對第三方而言，商事外觀主義原則更為重要，尤其是本案中進入破產(chǎn)程序，則陷入了信賴外觀利益而將“實債”而認定為“股權投資”，錯失利益。
但不可否認，諸多交易結構的設計本身，以此進退均有據(jù)的思路（平日股權外觀示人，忙時債權實質示法），很大程度上存在模糊認定的可能性，個別交易中，存有股東投資與股東借款的雙重身份，更是增加認定的困難度、及發(fā)生法律風險的可能性。
三、司法變價程序中的以物抵債的操作
上述講的均是以協(xié)商形式達成的化債為股的路徑，以物抵債也并非為司法所不容，如最高法院認定的【最高法院民間借貸解釋，否定了最高法院公報案例以房抵債的有效認定？】，即訴訟中、執(zhí)行中和解，均存在能達到以物抵債的結果，然而，司法變價程序中的以物抵債另有洞天。
最高法院（2014）執(zhí)復字第19號中，執(zhí)行標的在第三次流拍后，進入變賣程序前，存在一個環(huán)節(jié)認定，即申請執(zhí)行人不接受以物抵債。
該案中，依據(jù)法律規(guī)定，以拍賣的不動產(chǎn)交付抵債需征得申請執(zhí)行人的同意，且應以拍賣所定的保留價為標準進行折抵，應受清償?shù)膫鶛鄶?shù)額低于抵債財產(chǎn)價值的，申請執(zhí)行人還需補交差額。
本案中，被執(zhí)行人雖提出抵債方案，但因案涉標的物的拍賣保留價高于本案生效法律文書所確定的應履行數(shù)額，雙方當事人就案涉標的物如何分割、其價值如何確定、申請執(zhí)行人應否支付差額以及如何計算差額等事項均未達成一致。在未征得申請執(zhí)行人同意的情況下，執(zhí)行法院不能強制將拍賣財產(chǎn)交其抵償債務。
至于申請執(zhí)行人何時能主張以物抵債？
根據(jù)最高法院(2014)執(zhí)申字第239號認定，司法解釋并未明確規(guī)定以物抵債的時間，申請執(zhí)行人在第二次拍賣流拍后何時申請以物抵債，并沒有規(guī)定必須在拍賣流拍后及時提出申請；本案雖然啟動了第三次拍賣程序，但已被停止，實際未進行第三次拍賣，執(zhí)行法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請裁定以物抵債并不違法。
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