[ 賈浩 ]——(2004-3-14) / 已閱34536次
當(dāng)開證行選擇拒付的同時意味著它選擇了放棄占有單據(jù)的權(quán)利以及免除其獨立付款的責(zé)任。拒付的同時，開證行與受益人間的信用證合同關(guān)系即告解除。單據(jù)的所有權(quán)歸寄單人（PRESENTER）所有。拒付之后，單據(jù)是否放給申請人，申請人是否接受單據(jù)，已完全是申請人與受益人或寄單人之間的行為關(guān)系，開證行只不過代為保管單據(jù)及或代為解付貨款。
然而在實務(wù)中，開證行往往考慮到，如果按照UCP500第十四條聲稱“單據(jù)代為保管聽候處置”，將不能在申請人同意接受不符點的情況下，不事先征得寄單人或受益人的同意，就將單據(jù)放給申請人，履行付款。而是必須先與寄單人或受益人聯(lián)系，寄單人往往又要與受益人聯(lián)系，再由寄單人或受益人將意見傳遞給開證行，這樣會耗費不少時間與精力。在國際貿(mào)易中，一般來講，受益人將不符單據(jù)提交至開證行，都希望并且愿意申請人接受不符點，從而開證行能履行付款責(zé)任。如果仍按照上文中的程序行事，受益人或寄單人（被指定銀行）很有可能會因此抱怨延遲了收款，申請人因此耽誤了提貨。鑒于此，不少銀行都選擇在開立信用證時加列這樣類似的條款：
“upon the applicant granting a waiver in a manner acceptable to us，we shall at our sole discretion to the applicant, notwithstanding any prior communication to the presenter that we are holding documents at presenter’s disposal, unless we have received presenter’s contrary instructions prior to our release of documents.”
如果受益人對此有異議，可以提出修改或刪除或者在提交單據(jù)時說明沒有授權(quán)開
證行將不符單據(jù)在未經(jīng)其允許時放給申請人；如果沒有，并且按照信用證提交了
單據(jù)，即表明接受了上述條款。ICCR430中，ICC對信用證中含有上述類似條款發(fā)表意見如下：如果信用證包含所述措辭，或類似措辭，這將有效地創(chuàng)設(shè)了一項處理拒付單據(jù)的新規(guī)則。通過信用證條款刪除或修改UCP的條款，這是符合UCP500第一條規(guī)定的。受益人的交單表明其同意信用證中的條款。信用證中該類條款的效力取決于當(dāng)?shù)胤伞?br>
需要說明的是，如果該條款未訂立在信用證中而出現(xiàn)在拒付通知中，則因為未得
到受益人的同意，屬于單方面條款而不能生效。第二，該條款的措辭必須嚴(yán)謹(jǐn)，沒有漏洞，比如如果少了“AT OUR SOLE DISCRETION（我行自行決斷）”，將會出現(xiàn)前文出現(xiàn)的尷尬危險境地。
同時，對于受益人而言，該條款使其喪失了被拒付后將貨物賣給第三方的權(quán)利。值得一提的是，受益人是否擁有將貨物賣給第三方的權(quán)利，要看拒付通知的內(nèi)容而定。因為如果拒付通知中僅表明開證行在信用證項下根據(jù)UCP拒付，申請人和受益人之間的買賣合同關(guān)系并未解除，此時受益人將貨物賣給第三方買主似有違約之嫌，除非在合同規(guī)定的時間內(nèi)能再發(fā)貨給申請人。而如果拒付通知中表明開證行在接洽申請人接受不符點未果后拒付，則受益人享有將貨物賣給第三方的正當(dāng)權(quán)利。
值得大家注意的是，UCP500第十四條（E）款規(guī)定，如果開證行未“表明單據(jù)已代為保管聽候處理，或已退給交單人”，將無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符，但在ISP98中卻有著截然不同的規(guī)定。ISP98 5.07規(guī)定，被拒付的單據(jù)必須按提示人的合理指示加以退還、持有或處置，在拒付通知中沒有表明單據(jù)處置情況，并不排除開證人用任何可以主張的抗辯權(quán)來拒絕承付。即拒付通知中可以不表示單據(jù)的處置情況，開證人不會因此喪失拒付的權(quán)利。因為在備用信用證下提交的單據(jù)一般沒有內(nèi)在的價值（INHERENTLY VALUABLE），拒付后歸提示人所有，因而沒有提及審單人愿意遵照提示人指示行事的必要。另外，在實務(wù)中許多備用證項下的拒付通知都是通過電話完成的，如果因未能說明如何處置單據(jù)而適用“PRECLUSION”原則將導(dǎo)致不必要的爭議。（THE OFFICIAL COMMENTARY ON THE ISP）在C.I. Union de Bananeros de Uruba, S.A. v. Citibank, N.A. 案中，法院也認(rèn)為被拒付的單據(jù)單據(jù)沒有內(nèi)在的價值，即沒有正本可轉(zhuǎn)讓提單這樣的物權(quán)憑證，只是些副本單據(jù)。未明確表明單據(jù)已代為保管聽候處理，或已退給交單人并沒有造成對受益人的損害或傷害。從ISP98的這條規(guī)定我們似乎可以看出，任何一條條款的訂立，都有其實際意義，應(yīng)符合“COMMON SENSE”原則。
當(dāng)開證行在拒付通知中說明單據(jù)已代為保管聽候處理后，便是等待受益人或寄單人的進一步的指示，但等待多長時間可以退單，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，ICCR410中認(rèn)為這留給各家銀行根據(jù)其內(nèi)部規(guī)程自行決定。ICCR429中也提到這個問題。ICC認(rèn)為，正常情況下，這是由開證行決定的，如果它認(rèn)為單據(jù)保管的時間已經(jīng)太久（無交單人的進一步指示）且通知過交單人達一定合理的次數(shù)，在敦促其提供新指示未果的情況下，可退回單據(jù)。值得注意的是， ISP98對此有明確的規(guī)定，如果開證人在其拒付通知后的10個營業(yè)日內(nèi)沒有收到退還單據(jù)的答復(fù)或要求，可以把單據(jù)退還提示人。該條款意在減小并控制開證人代受益人持單的風(fēng)險。（THE OFFICIAL COMMENTARY ON THE ISP）。
二、“合理的時間”與“不得延誤”（“REASONABLE TIME ”AND “WITHOUT DELAY”）
1、“合理的時間”與“不合理的時間”
乍看UCP500第十四條（D）（I）款規(guī)定，似乎規(guī)定了一個銀行審核并拒付單據(jù)的一個合理的時間：收到單據(jù)后翌日起算七個銀行工作日。但其實該款只是規(guī)定了一個“不合理的時間”，即銀行審單并拒付超過收到單據(jù)后翌日起算七個銀行工作日則肯定是不合理的。而對于多少時間視為合理，則沒有作出明確規(guī)定。如何判定，只能根據(jù)個案的具體情況，如開證行一般處理單據(jù)的速度和程序、該段時間內(nèi)的工作量、單據(jù)的復(fù)雜程度和數(shù)量多少、是否接洽申請人接受不符點而耽誤時間等來加以分析和確定。國際金融服務(wù)協(xié)會（IFSA）就美國的銀行實務(wù)出版了 “STATEMENT OF PRACTICE”，來闡述什么是UCP第十三條和十四條中所謂的 “合理的時間”，其中認(rèn)為盡管銀行的操作程序各有不同，但在三個銀行工作日內(nèi)完成審單和拒付可被一致認(rèn)為是一種毋寧質(zhì)疑的標(biāo)準(zhǔn)操作，三個銀行工作日可被自動認(rèn)為是“合理的時間”，并被描述為“A SAFE HARBOR（安全的避風(fēng)港）”，同時也指出不能把UCP中規(guī)定的七個銀行工作日看作是一種“SAFE HARBOR”。
筆者認(rèn)為，就如何看待“合理的時間”，UCP500只是規(guī)定了一個“OUTSIDE LIMIT（外限）”既超過了此外限---七個銀行工作日，將被視為不合理，明確了一個“絕對不合理的時間”。而IFSA的STATEMENT OF PRACTICE則在此基礎(chǔ)上界定了一個“絕對合理的時間”---“三個銀行工作日”，把需要根據(jù)具體情況來判斷的范圍縮小到“多于三個銀行工作日少于七個銀行工作日”這一時間段。而這樣一種界定則在ISP98 5.01 Subrule(a)(i)中得以體現(xiàn)，該規(guī)則規(guī)定，在三個營業(yè)日（BUSINESS DAY）內(nèi)發(fā)出的通知被視為不是不合理的，超過七個營業(yè)日被認(rèn)為是不合理的。在The Official Commentary On The ISP一書中解釋到，如果超過三個營業(yè)日而又不足七個營業(yè)日，則必須得根據(jù)具體情況判斷是否是不合理的。
DOCDEX的一個案例中，開證行在收到單據(jù)翌日起算第四個工作日發(fā)出拒付通知，專家組通過分析具體交單情況和單據(jù)的類型，判定開證行未按照UCP500sub-Article 13(b) 和 sub-Article 14(d)(i).在合理的時間內(nèi)作出拒付，并強調(diào)UCP500sub-Article 13(b) 和 sub-Article 14(d)(i)并沒有給開證行或保兌行或被指定行一個七個工作日的期限，而是規(guī)定最長不能超過七個工作日。專家組的這一結(jié)論恐怕是對上述理解最有力的佐證。
另外，需要說明的是，在合理的時間內(nèi)而不是用滿七個工作日發(fā)出拒付通知，的確對受益人很重要，因為這樣受益人可以爭取到更多的時間來對不符單據(jù)進行補救或替換，但強調(diào)“合理的時間”并不是僅僅為了這個目的。以受益人能否來得及改正不符單據(jù)來作為衡量銀行是否在合理的時間內(nèi)作出拒付，顯然是錯誤的。ISP98 Subrule5.01(a)(ii)就規(guī)定，發(fā)出通知的時間是否不合理，并非取決于提示的最后期限是否臨近。如果受益人離信用證效期不到三天才提交單據(jù)，他將自負(fù)來不及改正不符點的風(fēng)險，銀行沒有義務(wù)和責(zé)任因此加快審單的進程，縮短審單的時間。
2、不得延誤（WITHOUT DELAY）
UCP500第十四條（D）（I）款中規(guī)定，“……決定拒絕接受單據(jù)，它必須不得延誤地以電訊方式，如不可能，則以其他快捷方式通知…”，這里的“不得延誤”指的是作出拒付決定和發(fā)出拒付通知之間的時間。而上文中提及的“合理的時間”是指收到單據(jù)和發(fā)出拒付通知之間的時間。兩者是有區(qū)別的。那么，在合理的時間內(nèi)發(fā)出拒付通知，是否就一定推斷出沒有延誤地發(fā)出了拒付通知呢？除了開證行必須在七個工作日內(nèi)發(fā)出拒付通知，UCP500第十四條（D）（I）款是否還單獨規(guī)定了開證行有在作出拒付決定之后必須不得延誤地發(fā)出通知這一責(zé)任呢？答案應(yīng)該是肯定的。但是，如果受益人或寄單人以此來抗辯開證行，那么它的舉證將是艱難的。因為，受益人或寄單人一般不可能知曉開證行何時作出拒付的決定，因而也就無法證實開證行沒有履行不得延誤通知的責(zé)任。
在Seaconsar Far East Limited v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran (a body corporate)案中，法院的分析頗有道理：首先，判斷審核單據(jù)需要的時間是否合理，需要考慮很多因素，標(biāo)準(zhǔn)是不明確的。但是，一旦作出了拒付的決定，發(fā)出拒付通知將是一個很容易的事，沒有理由允許開證行在這上面花費不合理的時間。那么，什么又是合理的時間呢？法院認(rèn)為在一個工作日內(nèi)發(fā)出拒付通知是合理的。盡管此案中受益人最終因未能舉證而敗訴，但從此案中反映出UCP500第十四條（D）（I）款暗含的一個開證人的責(zé)任：作出拒付決定后，必須不得延誤地發(fā)出拒付通知。
筆者認(rèn)為，雖然在理論上，或者說根據(jù)UCP500，開證行有這樣一個責(zé)任，并且不能履行該責(zé)任將適用“PRECLUSION”原則，但由于舉證的責(zé)任在受益人一方，在加上開證行在審核完單據(jù)后，作出拒付通知之前，允許接洽申請人接受不符點，更給受益人舉證開證人在何時作出拒付決定增大了難度，因而其現(xiàn)實意義并不大。只要開證行在三個工作日發(fā)出拒付通知，就可以認(rèn)為其在合理時間內(nèi)作出了拒付。
判斷是否在合理的時間內(nèi)發(fā)出拒付通知，還涉及到如何判斷收到單據(jù)的時間和發(fā)出拒付通知的時間。
ICCR265中問到這樣一個問題：開證行星期六的營業(yè)時間是9：00—13：00，其郵遞中心24小時營業(yè)，開證行郵遞中心在13：30收到議付行寄來的單據(jù)，其信用證部門于次一工作日星期一收到單據(jù)，問哪一天算是收到單據(jù)日，星期六還是星期一？ICC認(rèn)為UCP500第45條盡管規(guī)定，銀行在其營業(yè)時間以外，沒有接受單據(jù)的義務(wù)，但是就本案而言，銀行在正常營業(yè)時間外既然已接受了單據(jù)，就意味著其已自動放棄拒絕接受的權(quán)利，星期六將被認(rèn)為是收到單據(jù)日。但是，如果信用證特別規(guī)定單據(jù)提交至信用證部門而不僅僅是交到銀行，那么收到單據(jù)日應(yīng)為信用證部門收到單據(jù)日。
而ISP98 Subrule3.05（b）規(guī)定，如果提示是在提示地營業(yè)結(jié)束后作出的，應(yīng)被視為是在下一個營業(yè)日作出的。那么，如果ICCR265中的問題是發(fā)生在備用證項下，交單日將被認(rèn)為是星期一。不過，ISP98 Subrule3.11（a）(iv)又規(guī)定，雖然單據(jù)在營業(yè)結(jié)束后提交的，但開證人可根據(jù)自己的利益和意愿，把單據(jù)視為當(dāng)日提交。
ICCR424中問到這樣一個問題：在第七個工作日的營業(yè)時間之后發(fā)出的拒付通知是否有效？比如拒付通知是在第七個工作日的17：37發(fā)出，而營業(yè)終了時間是17：30。ICC分析到：發(fā)出拒付通知的要求是，最遲從收到單據(jù)翌日起的第七個工作日終了時，該規(guī)定并沒有限定在銀行公布的工作時間內(nèi)。本案中的拒付通知應(yīng)視為在七個工作日內(nèi)發(fā)出。
總之，筆者認(rèn)為，對受益人而言，約束其行為的是營業(yè)時間；對開證行而言，約束其行為的是營業(yè)日。
三、 以何種方式發(fā)出拒付通知
UCP500第十四條（D）（i）款中規(guī)定，必須不得延誤地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知。意思是銀行必須首先通過電訊方式來發(fā)出拒付通知，如果無法使用電訊方式，則必須選擇其它快捷方式。這里的電訊方式包括S.W.I.F.T.，電傳，傳真和電話等。IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”中解釋道，通過電訊方式（S.W.I.F.T.，電傳，傳真和電話等）發(fā)出拒付通知。并對于使用電話方式，具體解釋道，寄單人錄音留言電話，電子留言存儲器（VOICEMAIL）或類似裝置中存儲的開證行的拒付留言足以構(gòu)成通過電訊方式發(fā)出的拒付通知。ICCR262指出，電訊方式包括電話（必要時要隨附書面確認(rèn)）�？梢钥闯�，如果使用電話作為一種電訊方式來通知，要有上述各種形式的證實，否則空口無憑。如果可以使用電訊方式，卻去選擇其它方式（不如電訊方式快捷）通知，不論UCP500還是IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”，顯然都不允許這樣的做法。
值得一提的是，如果交單人就在審單現(xiàn)場，銀行可直接告訴他（VIVA VOCE），而不需要通過電訊方式發(fā)出拒付通知（Seaconsar Far East Limited v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran），這也符合該UCP條款的初衷，即不得延誤。
關(guān)于“其它快捷方式”包括什么，未見ICC的任何說明，只在ICC535 CASE12中提到，開證行試圖利用電訊方式發(fā)出拒付通知，但由于環(huán)境因素（寄單行所在地地震）未能成功，而利用其它快捷方式---專遞進行通知的行為符合UCP500第十四條的規(guī)定。IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”也提到，如果信用證或寄單面函中沒有寄單人的電話、電傳、傳真和S.W.I.F.T. 號碼，則銀行可通過航空信件（AIRMAIL）或?qū)＿f方式（COURIER）寄至寄單人，如無寄單人地址，則寄至受益人�？梢�，航空信件和專遞應(yīng)被視為“其他快捷方式”。
ISP98 Subrule5.01(B)規(guī)定，如果在允許發(fā)出通知的期限內(nèi)收到拒付通知，即認(rèn)為該通知是通過迅捷的方式發(fā)出的。這里允許發(fā)出通知的期限應(yīng)該是指七個營業(yè)日。The Official Commentary On The ISP又對其作了進一步解釋，如果通知通過專遞寄發(fā)并在不是不合理的時間內(nèi)被接收，就被視為是通過迅捷的方式發(fā)出的。當(dāng)在三個營業(yè)日內(nèi)被接收，就是迅捷的。這條規(guī)定引發(fā)的問題是，如果在第六個營業(yè)日（如被認(rèn)為是合理的時間）通過專遞發(fā)出拒付通知（如無法使用電訊方式），超過七個營業(yè)日（如在第九個營業(yè)日）被接收，能否認(rèn)為該通知是通過迅捷的方式發(fā)出的嗎？根據(jù)該條規(guī)定，答案似乎是否定的。這似乎比UCP500的相關(guān)規(guī)定更嚴(yán)格，因為UCP500第十四條（D）（i）款中只規(guī)定了在無法使用電訊方式的情況下可使用其它快捷方式，至于通知何時被接受，則沒有要求。
四、 信用證下是否適用禁止翻供原則（doctrine of estoppel）
禁止翻供，是指用法律手段阻止或防止某人辯解他以前實際上或在行動上暗示否認(rèn)過的事，或者防止他否認(rèn)曾經(jīng)供述過的事。（英漢辭海 1990版 王同億主編譯）
禁止翻供,Lord Denning在其《法律的訓(xùn)誡》中將其解釋為：“當(dāng)一人以他的言論或行為已使另一個人相信，按照他的言論或行為辦事是安全的——而且的確是按照他的言論或行為辦了事——的時候，就不能允許這個人對他說的話或所做的行為反悔，即使這樣做對他是不公平的也應(yīng)如此�！�
而信用證下的禁止翻供，則指在一份信用證或多份信用證下曾經(jīng)或多次接受過某一不符點，便不能對該不符點拒付。那么，信用證下是否適用禁止翻供原則呢？先來看看ICC的觀點：
ICCR267中ICC分析，對一套不符單據(jù)的接受并不意味著所有提交的具有同樣問題的其他單據(jù)也將被自動接受。這一問題應(yīng)由當(dāng)?shù)胤蓻Q定。
ICCR270中ICC認(rèn)為，此事涉及到開創(chuàng)一個先例的問題。UCP500對此未作表態(tài)。銀行界通常的態(tài)度是不能開此先例。因為盡管從單據(jù)的角度來看，表面情況可能一致，但每次交易（即每份信用證或信用證的每次支款）和前次是相互獨立，互不約束，是全新的開始。一旦這樣的爭議提交到法院，還應(yīng)該考慮一些信用證以外的因素。
ICC535 CASE9中，ICC談到不同法院有不同的裁決和觀點。有的法院裁決銀行的做法應(yīng)一致，否則原先對此種做法抱信任態(tài)度的受益人會受到傷害；有的法院認(rèn)為，對熟悉跟單信用證適用法律及商業(yè)慣例的銀行而言，其有權(quán)要求與信用證規(guī)定完全一致；還有的法院指出，銀行不能任意原則哪些業(yè)務(wù)必須符合信用證要求才能付款，哪些業(yè)務(wù)又不需要。如果銀行決定以后的業(yè)務(wù)仍然必須要和信用證要求一致，其必須將此意及時傳遞給受益人。
ICCR332中，ICC作出結(jié)論：除非當(dāng)?shù)胤闪碛幸?guī)定，銀行以前曾接受有不符點的單據(jù)（不論是由于申請人的同意還是根據(jù)其自行決斷）的事實，并不意味其必須接受以后提交的單據(jù)中類似的不符點。
ISP98 Subrule3.07（C）對此則有明確規(guī)定，對一次不符提示的承付，不論有無不符點通知，并不意味著放棄該備用證對其它提示的要求。The Official Commentary On The ISP對該款的解釋中指出，該款肯定了信用證業(yè)務(wù)的一個原則，即對提示的不當(dāng)承付，不論有無將不符點通知給受益人，不能構(gòu)成對該不符點的放棄。因為每次提示都是單獨的，備用證明確的條款赫然紙上，不能因開證人對前次提示的行為而改變。
而參考美國法院的一些判例，如Banco General Runinahui, S.A. v. Citibank International &R.M. Wade & Co. 97 F.3d 480 (11th Cir. 1996)USA；North American Foreign Trading Corp. v. Chiao Tung Bank No. 95 Civ. 5189 (LBS), 1997 U.S. Dist. LEXIS 5142 (S.D.N.Y. 18 April 1997)；Bangkok Best Manufacturing Co. v. The Park Avenue Bank No. 6009-40/95, (N.Y. Sup. Ct. 21 February 1997)；Robalen v. Generale De Banque SA, Brussels1999 U.S. Dist. LEXIS 13775 (S.D.N.Y.) [U.S.A.]；Knic Knac Agencies v. Masterpiece Apparel1999 WL 156379 (S.D.N.Y. March 22, 1999) [U.S.A.]，法院都充分認(rèn)識到信用證業(yè)務(wù)的獨特性，即銀行只審核單據(jù)是否與信用證條款相符，而不去參考具體的貿(mào)易合同及交易過程，對不符單據(jù)的承付，并不能表明下一次對相同不符點的放棄，每一次審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)仍然是單據(jù)是否與信用證完全一致。并且考慮到，如果法院允許執(zhí)行信用證的一方在未提交相符單據(jù)的情況下仍能得以承付，這將極大地?fù)p害信用證的使用性，因為使用信用證就是依賴它的要求單證一致的原則。
可以看出在信用證下，禁止翻供原則一般不適用。但考慮到世界各國各地的法院的態(tài)度并不完全一致，為謹(jǐn)慎起見，開證行最好在付款通知中聲明，盡管存在不符點：XXX，因申請人同意接受，我行仍決定承付，但接受該不符點并不意味著將對以后單據(jù)中的相同不符點自動接受�；蛘呖梢栽陂_證時加列類似規(guī)定：
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