[ 呂巖峰 ]——(2000-11-5) / 已閱22437次
刑法的域外效力辨析
法制與社會發(fā)展 發(fā)表時間：199804
從公法和私法劃分的角度來說，無論依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)，刑法都屬于公法的范疇。（注：參見《中國大百科全書·法學(xué)》，1984年版，第80頁。）而公法就其空間效力而言具有嚴(yán)格的屬地性，這一直得到人們廣泛的認(rèn)同。然而，近年來，經(jīng)常會聽到有關(guān)公法域外效力的議論，有學(xué)者甚至撰文探討刑事法律沖突問題。（注：例如，《法制與社會發(fā)展》
1995年第2期發(fā)表的《刑事法律沖突一般理論初探》。）這說明，對刑法的域外效力及有關(guān)問題，極有必要重新加以審視，這在理論和實踐上的意義是不言而喻的。
一
什么是法律的域外效力？這是首先需要澄清的問題。
按照國際私法學(xué)的觀念，法律的域外效力是產(chǎn)生法律沖突的前提，因而也是全部國際私法問題的關(guān)鍵。 難怪18 世紀(jì)末葉的學(xué)者高西（Cocceius
）曾把國際私法稱為“法律的域外效力論”（Extraterritorial Effect of
Law）。針對法律的域外效力的含義，有學(xué)者曾說：“法律的域外效力是指一國的法律不僅適用于本國境內(nèi)的本國人，而且也適用于在本國境外的本國人和在本國境內(nèi)發(fā)生的、然后轉(zhuǎn)移到本國境外的法律關(guān)系”（注：姚壯、任繼圣著《國際私法基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社1981年版，第22頁。），并指出：“國際私法中所講的法律沖突，也正是在這些法律的域外效力得到別國承認(rèn)的前提下發(fā)生的�！保ㄗⅲ阂选⑷卫^圣著《國際私法基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社1981年版，第24頁。）這是筆者目前所能看到的關(guān)于法律域外效力含義的唯一解釋，恐怕也表達(dá)了一般人的看法。我們不妨以此為基礎(chǔ)，作一些分析。
首先，從語義上講，所謂“域外效力”，是指在本法域以外產(chǎn)生作用。一項法律具有域外效力，即意味著它可以超越該法律制定者的管轄范圍（jurisdiction）而對有關(guān)的法律關(guān)系發(fā)生影響，簡言之，就是可以在本法域以外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系。
其次，從實質(zhì)上講，所謂“域外效力”，應(yīng)是指在本法域以外被適用。一項法律具有域外效力，即意味著它可以被該法律制定者管轄范圍以外的司法機(jī)構(gòu)用于處理有關(guān)的法律關(guān)系，簡言之，就是可以被外法域的司法機(jī)構(gòu)適用于有關(guān)的法律關(guān)系。
最后，基于上述認(rèn)識，我們才可以說，承認(rèn)外國法律的域外效力是在內(nèi)國產(chǎn)生法律沖突的前提。因為，只有當(dāng)一項法律可以在本法域以外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系的時候，或者，質(zhì)言之，只有當(dāng)一項法律可以被外法域的司法機(jī)構(gòu)所適用，以調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系的時候，才會出現(xiàn)對該有關(guān)法律關(guān)系，到底是適用該項法律，還是適用法院地法的法律選擇問題，而這個問題正是法律沖突問題的核心。這從結(jié)果方面逆向證明了我們的上述分析是正確的。
因此，筆者認(rèn)為，所謂法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管轄范圍以外被當(dāng)?shù)厮痉C(jī)構(gòu)適用的狀態(tài)。而所謂承認(rèn)法律的域外效力，則是指一國通過立法或司法的方式接受或認(rèn)可他國法在內(nèi)國適用的情形。前引定義的明顯缺陷，是沒有說明一國法律是由外國司法機(jī)構(gòu)適用于有關(guān)法律關(guān)系，才可謂“域外效力”這種情況。
在刑法領(lǐng)域，并非經(jīng)常見到“刑法的域外效力”的提法，這個問題往往是被放在刑法的空間效力里面加以討論，而刑法的空間效力包括刑法對地域的效力和對人的效力兩個方面。論者在述及刑法的域外效力問題時，常常以我國刑法的有關(guān)規(guī)定為例（注：為了便于說明問題，這里仍以1979年《刑法》條文為依據(jù)。參見注③引文，第54頁。），具體涉及這樣兩條：其一，中國公民在中國領(lǐng)域外犯有關(guān)罪，而按中國刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，也適用中國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第5條）。其二，
外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家或者公民犯罪，而按中國刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第6
條）。類似的規(guī)定，在各國刑法中都不難找到，論者以此為據(jù)而稱刑法也具有“域外效力”。筆者以為，這是值得商榷的。
首先，從立法者本意來說，這種規(guī)定旨在懲治在外國的本國犯罪者和保護(hù)本國國家和公民的權(quán)益，是以國際社會所公認(rèn)的屬人原則和保護(hù)原則為根據(jù)的。它只是為本國司法機(jī)關(guān)對有關(guān)涉外刑事案件行使司法管轄權(quán)提供依據(jù)，并指明本國司法機(jī)關(guān)在對涉外案件進(jìn)行審理時應(yīng)適用本國刑法，而無意于使本國刑法在外國被適用，或者使外國法院在審理有關(guān)案件時適用內(nèi)國刑法。這顯然與前述法律的域外效力的含義大異其趣。
其次，事實上，也沒有哪個國家的法院，在審理刑事案件——盡管是涉外刑事案件——時適用外國的刑法。正如有的學(xué)者所說：“刑事審判和民事審判不同。在民事審判中，按照國際私法中沖突規(guī)范的規(guī)定，本國法院可以適用外國民事法律作為準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)行案件審理；而在刑事審判中，沒有一個國家的司法機(jī)關(guān)會以外國刑法作為定罪和量刑的根據(jù)。”（注：高銘暄主編《刑法學(xué)原理》第一卷，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第291～292頁。）
第三，有學(xué)者以前引我國1979年《刑法》中“但書”的規(guī)定，來說明“我國刑法也是附一定條件地承認(rèn)外域刑法的效力的�！保ㄗⅲ阂娮ⅱ垡�，第54頁。）對此，筆者是有疑慮的。我國《刑法》的上述兩條，目的在于闡明我國法院在審理與我國有關(guān)的涉外刑事案件時可以適用中國法，至于“但書”里的規(guī)定則一方面表明了我國對于犯罪地所在國屬地管轄權(quán)的尊重，另一方面說明了適用我國刑法的條件。它不能被理解為我國法院在審理涉外刑事案件時要適用犯罪地所屬國的刑法來定罪量刑。既然如此，便不能認(rèn)為我國刑法附條件地承認(rèn)了外域刑法的效力（域外效力）。如果這樣來理解法律的域外效力，那就意味著除非公開聲明否定某國某項法律的效力，否則，任何法律都當(dāng)然具有域外效力。因為按照這種理解，所謂“法律的域外效力”，正是指法律的屬地效力，而屬地效力是一切法律都當(dāng)然具有的，屬地原則更是確定刑法的空間效力的基礎(chǔ)，其他如屬人原則、保護(hù)原則不過是補(bǔ)充。值得注意的是，1997年修訂的我國《刑法》第7條關(guān)于屬人管轄原則的規(guī)定，去除了原《刑法》第5條中“但書”的內(nèi)容，
從而使我國刑法直接適用于我國公民在我國境外的一切犯罪行為，而沒有任何先決條件，因而在這一點上便無所謂“承認(rèn)外域刑法的效力”可言了。
此外，我國1979年《刑法》第7條的規(guī)定，
也被論者視為“從側(cè)面說明我國刑法也是有限地承認(rèn)外域刑法及外域法院的刑事裁判的影響力（從某種意義上說，這種影響力實質(zhì)上就是效力）”。（注：見注③引文，第54頁。）對此，筆者仍不敢茍同。首先，該條前段規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法處理”。這種規(guī)定已經(jīng)再清楚不過地說明，我國在法律上不承認(rèn)外國法院的既判力。外國的刑事管轄權(quán)同我國的刑事管轄權(quán)往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外國刑事管轄權(quán)，取代我國刑事管轄權(quán)。刑事管轄只適用本國法，外國判決在我國看來只是一種“事實狀態(tài)”，而不具合法的效力。其次，該條后段規(guī)定：“但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰�！边@種規(guī)定表明，我國在對罪犯進(jìn)行處罰的時候，是考慮到了罪犯已在國外受過刑罰處罰這個事實的。這種考慮，符合我國刑法“罪刑相適應(yīng)”原則的精神，符合我國刑罰教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解為是對外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承認(rèn)。（注：參見注⑦引書，
第294～295頁。）
通過以上對法律的域外效力的含義和我國刑法有關(guān)規(guī)定的分析，我們可以認(rèn)為，刑法，至少在現(xiàn)階段，是沒有域外效力的；刑法的空間效力中關(guān)于屬人原則和保護(hù)原則的內(nèi)容，與其稱為“刑法的域外效力”，毋寧稱為“刑法的涉外效力”，因為它們所解決的問題是刑法對涉外刑事案件的適用問題，而不是刑法在本法域外適用的問題�！靶谭ǖ纳嫱庑ЯΑ�，這種提法可謂既恰當(dāng)準(zhǔn)確，又避免了概念混淆。
二
既然刑法無域外效力，那么，刑事法律沖突便無從談起。因為，按照國際私法（沖突法）學(xué)的觀念，所謂法律沖突，是指對于同一（民事）法律關(guān)系因所涉各國立法不同且都可能對它進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。法律沖突的出現(xiàn)，除了應(yīng)具備（民事）法律關(guān)系中的涉外因素，各國（民事）法律對同一問題的規(guī)定存在歧異等條件外，還必須具備的一個條件，就是（民事）法律具有域外效力，并且各國承認(rèn)外國（民事）法律的域外效力。這種對法律沖突及其存在條件的理解，也為主張刑事法律沖突的論者所接受。（注：見注③引文，第52—53頁。）然而，無須說，在無域外效力，亦無所謂承認(rèn)域外效力的情況下，刑事法律沖突是不可能出現(xiàn)的。
不妨指出，有學(xué)者在探討刑事法律沖突問題時，無論是論及法律沖突的概念、法律沖突產(chǎn)生的原因，還是論及刑事法律沖突客觀存在的理由，都常常提到各個獨立互異的法域“競相要求適用本法域的法律”的情況。（注：見注③引文，第52—53頁。）這恐怕是一種誤解。因為，法律沖突的產(chǎn)生是以各個獨立互異的法域承認(rèn)他法域法律的域外效力為前提，如果各法域競相要求適用本法域的法律，那實際上意味著把他法域的法律排除在外，依據(jù)屬地原則，各法域都只會在本法域內(nèi)適用自己的法律，而根本不會考慮他法域的法律的域外效力。這樣，幾個相關(guān)法域的法律，根本沒有對同一法律關(guān)系同時進(jìn)行管轄，而由受案法院或當(dāng)事人作出選擇的可能性。所以，在各法域競相要求適用本法域法律的情況下，是不可能產(chǎn)生法律沖突的。
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