[ 赫少華 ]——(2017-5-25) / 已閱13619次
法院判決中區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證的標(biāo)準(zhǔn)？
文|赫少華，遠聞（上海）律師事務(wù)所合伙人
公眾號法客帝國推送一則案例，標(biāo)題為《很重要！最高院：擔(dān)保合同約定“不能償還”和“不能按期償還”的擔(dān)保責(zé)任有根本區(qū)別》，援引的是最高法院公報案例，開篇提示-
裁判要旨：保證合同約定債務(wù)人“不能償還”債務(wù)時保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，可認定保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任。但是，如果保證合同約定債務(wù)人“不能按期償還”債務(wù)時保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，則應(yīng)認定保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
經(jīng)常關(guān)注公報案例，但隱約中感覺公報中似乎沒有披露過該要旨。查閱原出處，公報案例【2009年第10期】中
裁判摘要：連帶責(zé)任保證和一般保證相區(qū)別的重要標(biāo)志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先行對主債務(wù)人主張權(quán)利，在經(jīng)強制執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。
在擔(dān)保債務(wù)已經(jīng)開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。
對比，公報刊登的裁判摘要，中規(guī)中矩，從法條中能找到相關(guān)出處；法客帝國一文中提煉出的觀點，倒是頗為醒目，且引起大家的思考與關(guān)注。但該角度能夠有普遍參考意義，值得商榷。
細看該判決書【（2008）民二終字第106號】，本院認為中，確實論證了連帶責(zé)任保證和一般保證的區(qū)分角度。
本院認為：區(qū)分連帶責(zé)任保證和一般保證的重要標(biāo)志就是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人是否必須先行對主債務(wù)人主張權(quán)利并經(jīng)強制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達到約定期限仍未歸還，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對待，并未區(qū)分保證人應(yīng)否在主債務(wù)人客觀償還不能，即先向主債務(wù)人主張權(quán)利不能后，方承擔(dān)保證責(zé)任，因此，此處保證責(zé)任約定是清楚的，為連帶責(zé)任保證。
上述借款合同中的第二種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務(wù)人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔(dān)保證責(zé)任可以認定為一般保證責(zé)任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結(jié)合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責(zé)任。
因此，第二種表述亦應(yīng)認定為連帶保證責(zé)任。
實務(wù)中，一般保證在個案解釋上往往是不做擴大，以“按期”為破局關(guān)鍵點，最高法院先前判決中也曾有過，但條款中，尚有補注性約定。
在最高人民法院(2001)民二終字第68號，法院認為，本案四份借款擔(dān)保合同中建材集團所提供的擔(dān)保均約定在建材紙廠未按期清償借款本息時，由其代為償還，如保證人不自動履約則允許債權(quán)人委托有關(guān)銀行從保證人帳戶中扣收全部貸款本息，而建材紙廠未能按期還貸、南縣建行向建材集團兩次催款后，建材集團應(yīng)當(dāng)無條件地代建材紙廠償還貸款，故上述約定應(yīng)認定為連帶責(zé)任保證。
盡管原審判決第三項的表述是判令建材集團對建材紙廠的債務(wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任，但其前提是建材紙廠未能在該判決生效后十日內(nèi)付清所有欠款【注：第三項判決內(nèi)容：2、建材紙廠償還信達公司借款本金6666萬元及利息40761946.33元，合計107421946.33元。此款限于本判決生效后十日內(nèi)付清。3、如建材紙廠未能在限期內(nèi)付清，由建材集團代為償還借款本金5763萬元及相應(yīng)利息】，這對本案債權(quán)人的利益并無損害，且信達公司對此并未提起上訴。故本院予以維持。【注：最高院這個解讀角度很新穎】
結(jié)合承辦的相關(guān)案件中，法院倒沒有做過如此解釋。是否需要在“不能履行”與“不能按期履行”上做深入論證？與此類似，有“不能如期還款”約定，存有另個角度的解讀。
江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第00472號民事判決（江蘇法院（2015）參閱案例71號），法院認為，該案借款合同第六條約定了“如一方不能如期還款，金爍公司無條件向許爾兵償還借款”，并不符合擔(dān)保法一般保證規(guī)定的情形（一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任）。
《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。本案當(dāng)事人對于保證責(zé)任形式約定不明，原審判決金爍公司承擔(dān)連帶責(zé)任，符合法律規(guī)定。
應(yīng)保證形式不明確，即便甚至涉及到共同償還問題，法院從因約定不明而認定連帶責(zé)任保證。如(2013)浦民一(民)初字第26990號案件中，宋*出具的《共同還款聲明》的內(nèi)容中既有一般保證的內(nèi)容，又有連帶保證的內(nèi)容，且有對系爭債務(wù)愿意共同承擔(dān)、共同償還的內(nèi)容，應(yīng)視為對保證方式約定不明確，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
此類【前有一般保證陳述+后綴中有保證人同意先行償還】的格式，也有法院認定為一般保證的。
當(dāng)然，個案中，確實遇到本應(yīng)認定為一般保證，但債權(quán)人要求保證人承擔(dān)連帶，而保證人在庭審中也同意承擔(dān)連帶責(zé)任保證，法院認為系其自愿為自己設(shè)置更重的義務(wù)，這種合法有效的法律行為，本院予以準(zhǔn)許。
結(jié)合上述情況，建議，若是堅持一般保證的，需要在合同簽署時，依照法律規(guī)定，不要描述該保證時添加過多內(nèi)容，否者，容易滑進連帶責(zé)任中去。
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