[ 段禹 ]——(2004-3-11) / 已閱36285次
試論行政指導(dǎo)的救濟
段 禹 馬 莉
文章摘要：本文從對行政指導(dǎo)的分析入手，從理論與實踐兩個角度對行政指導(dǎo)進行分析，給行政指導(dǎo)救濟的必然性與現(xiàn)實性以理論依據(jù)，并對我國行政指導(dǎo)的救濟模式進行構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 博弈分析 事前救濟 司法救濟
二十世紀(jì)資本主義國家的經(jīng)濟發(fā)展，基本上是圍繞著經(jīng)濟自由主義與國家干預(yù)主義的斗爭展開的。直到20世紀(jì)30年代全球性的經(jīng)濟危機之前，亞當(dāng)•斯密“看不見的手”始終支配著資本主義世界經(jīng)濟的發(fā)展。30年代后，以“羅斯福新政”為代表的國家干預(yù)主義使資本主義世界擺脫了危機，帶來了發(fā)展的黃金時期，政府干預(yù)成為世界的主流。
20世紀(jì)70年代，“滯漲”危機宣告了凱恩斯主義的破產(chǎn)。在國家干預(yù)主義與經(jīng)濟自由主義的起落中，一種新的行政管理方式——行政指導(dǎo)應(yīng)用而生，它兼容了二者理論現(xiàn)實與政策主張的合理性，各取所長，以更為民主，寬松的手段，在一定程度上彌補了管理方法的空白，黏合了行政關(guān)系，節(jié)約了行政成本，提高了行政效率，促進了信任、溝通、合作的現(xiàn)代行政法人精神的形成。
然而，一項制度的完善，必然要經(jīng)歷一個漫長的過程，當(dāng)前，行政指導(dǎo)已被廣泛接受并發(fā)揮了積極的作用；而對于救濟，它仍是一片空白。即使在行政指導(dǎo)發(fā)達的日本，對行政指導(dǎo)的救濟亦未作出明確的規(guī)定，使救濟問題成為行政指導(dǎo)制度的一項缺陷。
第一部分 關(guān)于行政指導(dǎo)救濟的概述
行政指導(dǎo)作為在二戰(zhàn)后才興起的行政管理模式，無論在理論還是在實踐上存在有諸多的缺陷，仍在逐步完善之中。在當(dāng)前，對行政指導(dǎo)的爭論最大的莫過于行政指導(dǎo)的救濟問題了，筆者認為，對行政指導(dǎo)的救濟問題進行研究首先應(yīng)從行政指導(dǎo)的理論分析入手。
一、行政指導(dǎo)的概念
相對于行政指導(dǎo)在實踐中的應(yīng)用，行政指導(dǎo)在理論上的研究還是不成熟的，各國的學(xué)者對行政指導(dǎo)的概念、性質(zhì)仍存在爭論，對行政指導(dǎo)的救濟更缺乏統(tǒng)一的認識。一個完善的行政指導(dǎo)的概念的形成，是定義者在對行政指導(dǎo)的感性認識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過比較、分析、綜合、概括的過程，它應(yīng)準(zhǔn)確把握行政主體、目的性、法律依據(jù)，抽象性與具體性，單方性等方面的內(nèi)容，這是對行政指導(dǎo)的性質(zhì)進行分析的基礎(chǔ)。
1、行政主體
行政主體，亦即指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織。對于行政指導(dǎo)的主體，學(xué)術(shù)界對其的認識已趨于一致，即行政指導(dǎo)是行政機關(guān)對相對人（自然人，法人和其他社會組織）為實現(xiàn)一定目的而實施的行為，它不包括行政組織系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，因此，行政指導(dǎo)的主體也就是行政主體。日本《行政程序法》第2條規(guī)定：行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)在其職權(quán)或其管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。
2、目的性
行政指導(dǎo)的目的屬性是行政指導(dǎo)制度據(jù)以存在的基礎(chǔ)。就行政管理而言，一種制度之所以會存在并為政府所利用，只是由于這種制度能有助于實現(xiàn)政府特定的目的而非其他。日本學(xué)者室井力認為，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為實現(xiàn)一定的行政目的而為的行為；而根岸哲則認為行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為實現(xiàn)其意圖的行為；我國學(xué)者羅豪才認為，行政指導(dǎo)是指行政主體在職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的協(xié)助下，適時、靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。
3、法律依據(jù)
關(guān)于行政指導(dǎo)的法律依據(jù)問題是學(xué)者們爭議的一個焦點，其中大多數(shù)日本學(xué)者均未強調(diào)這一問題。譬如和田英夫認為，行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無立法依據(jù)，行政機關(guān)對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意協(xié)作以實現(xiàn)行政機關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等。
與日本學(xué)者不同的是，我國學(xué)者大多強調(diào)行政指導(dǎo)須有法律上的依據(jù)，其中臺灣學(xué)者林江山先生將法律上的依據(jù)闡釋為依據(jù)法律及其精神原則，即并非僅有法律規(guī)則，尚包括法律原則。近年頒布的日本《行政程序法》明確行政指導(dǎo)須有在職權(quán)所管轄的范圍內(nèi)，也就是說行政指導(dǎo)作為行政手段應(yīng)有組織法上的依據(jù)。
給行政指導(dǎo)主體以組織法上的依據(jù)，可以有效的制止行政機關(guān)對權(quán)力的濫用，更好的保護相對方的合法權(quán)益；在行為法上，有直接的法律依據(jù)固然依據(jù)法律，沒有明確法律規(guī)定的，必須依據(jù)法律精神和國家政策。譬如，國務(wù)院制訂產(chǎn)業(yè)政策的主要依據(jù)是現(xiàn)行憲法。
4、抽象性與具體性
行政行為以其對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為抽象行政行為與具體行政行為。前者是指以不特定的人或事為管理對象，制訂具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為；后者指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行為，其行為的內(nèi)容和結(jié)果將影響著某一個人或組織的權(quán)益。
從各國行政指導(dǎo)的實際情況來看，行政指導(dǎo)的對象顯然不是針對特定人。制訂產(chǎn)業(yè)政策、扶助中小企業(yè)政策、稅收優(yōu)惠政策、投資導(dǎo)向政策、計劃綱要等，自然并非針對“特定”的企業(yè)或個人，而是針對“不特定 ”的多數(shù)相對方；與此同時，亦廣泛存在著為實施特定行政目標(biāo)、針對特定相對人加以利益誘導(dǎo)、警告、勸誡等行政行為，例如行政強制前的勸告。故筆者認為，行政指導(dǎo)的抽象性與具體性是行政指導(dǎo)的兩種存在形態(tài)，它們共同構(gòu)成行政指導(dǎo)的全部內(nèi)容。
5、單方性
關(guān)于行政指導(dǎo)是否依相對方的同意為成立要件，學(xué)者們有較多爭議，以下筆者將通過對不同學(xué)者主要觀點的介紹來分析這一問題 ：
（日）原田尚彥：行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)為達到行政目的，采用被稱為建議、指導(dǎo)的非權(quán)力手段鼓勵國民、誘導(dǎo)國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。
（日）南博方：行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導(dǎo)、指示、希望、勸告、鼓勵、懇請、協(xié)力、警告等等一系列行為......行政機關(guān)為實現(xiàn)一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政作用。
（日）根岸哲：行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為謀求相對人的合作并對其做工作，以此實現(xiàn)行政機關(guān)意圖的行為。
（美）C•約翰遜：（日本）行政指導(dǎo)指的是根據(jù)法律建立的政府各部門具有的權(quán)力，在某一部門管轄的范圍內(nèi)，對企業(yè)或管理對象頒發(fā)指示、要求、通知、建議或表彰，行政指導(dǎo)沒有法律上的效力，它不以任何明文規(guī)定的法律為依據(jù)，但不能違反法律。
（臺灣）林紀(jì)東：行政指導(dǎo)乃行政機關(guān)就其所掌之事實，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人同意與協(xié)力，以達到行政目的之行為。
胡建淼：所謂行政指導(dǎo)，是指國家行政機關(guān)在其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對人采取或不采取某種行為，以實現(xiàn)一定行政目的的行為。
三位日本學(xué)者的觀點分別用“誘導(dǎo)”、“謀求”“勸告”等來表示，行政主體為實現(xiàn)特定行政目的而應(yīng)用行政指導(dǎo)，并“希望”得到相對方的協(xié)助，至于相對方實際上同意與否，并非判定行政指導(dǎo)成立與否的要件之一，亦即，行政指導(dǎo)一經(jīng)行政主體作出便告成立，對于行政指導(dǎo)是否產(chǎn)生預(yù)期作用，則無關(guān)該行政指導(dǎo)本身的成立；美國學(xué)者C•約翰遜的觀點則未涉及行政指導(dǎo)是否是單方性；臺灣學(xué)者林紀(jì)東、大陸學(xué)者林江山均使用“獲得”、“取得”等詞語來予以表示，顯然視行政指導(dǎo)為一種行政主體與相對方的合意行為。
筆者認為行政指導(dǎo)是行政主體的單方意思表示，非以相對方之同意與協(xié)助為成立要件。日本《行政程序法》第32條明確規(guī)定：行政指導(dǎo)時，行政指導(dǎo)實施者必須注意不得超越行政機關(guān)的任務(wù)或者所管轄事務(wù)范圍和行政指導(dǎo)內(nèi)容只有在相對方的協(xié)助下才得以實現(xiàn)。
在實踐中，各國均有因相對方的不協(xié)助而導(dǎo)致行政指導(dǎo)之目標(biāo)難以實現(xiàn)的經(jīng)歷。譬如，日本通產(chǎn)省曾經(jīng)對本田公司施以行政指導(dǎo)勸告其不要打進汽車生產(chǎn)領(lǐng)域，但原來只生產(chǎn)摩托車的本田公司毅然打進汽車生產(chǎn)領(lǐng)域，并最終成為僅次于豐田、日產(chǎn)的第三大汽車廠家。
通過以上對行政指導(dǎo)概念的分析，可以得出，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為了實現(xiàn)一定的行政目的，運用勸導(dǎo)、建議、敦促等非強制手段，在相對方的協(xié)助下實施的一種單方行政行為。
二、行政指導(dǎo)的性質(zhì)
（一）對行政指導(dǎo)的學(xué)理分析
根據(jù)博弈理論，所謂制度是特定范圍內(nèi)多人多次博弈的結(jié)果。就其實質(zhì)而言，博弈是指存在利益競爭的雙方，為謀求互惠而既對峙又合作的戰(zhàn)略選擇。用博弈理論來分析社會中參與競爭各方的行為可以得出，參與競爭的各方都在使自己在競爭中降低成本和行為理性化，用博弈理論來分析行政法，就要求現(xiàn)代行政法律制度應(yīng)該以規(guī)范行政行為為核心，體現(xiàn)多元利益主體之間的競爭與合作的戰(zhàn)略選擇。
根據(jù)平衡論的主張，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)追求行政主體與行政相對人之間法律地位的平等性，兼顧公益與私益，并在此基礎(chǔ)上進行溝通與合作、制約與激勵，以減少成本，提高行政效益。一般而言，行政相對方對于利益的增長，呈現(xiàn)出一種近乎本能的關(guān)注，并為之付出努力。作為一種特殊的行政行為，行政指導(dǎo)的主體都會積極的謀求自己利益的增長。因此，行政指導(dǎo)必然存在博弈，同時，由于行政指導(dǎo)雙方都偏重于追求自己的利益，從而使損害對方成為可能，因此對行政指導(dǎo)亦必須依法規(guī)制。
1、行政指導(dǎo)的博弈前提
博弈的前提是雙方法律地位的平等性。為了保證這種平等性，現(xiàn)代行政法既需要制約行政權(quán)，將其控制在適度的范圍內(nèi)，又要制約相對方濫用權(quán)利，違反誠信原則，使博弈建立不平等的基礎(chǔ)上而變的毫無意義。
從理論而言，行政指導(dǎo)的雙方在其博弈過程中法律地位是完全平等的，行政主體為了實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)而作出行政指導(dǎo)行為，其采用的勸導(dǎo)、建議等非強制手段完全使相對方處于平等的地位；而相對方則以對等的方式理性的分析行政指導(dǎo)并采取相應(yīng)對策配合行政指導(dǎo)的主體實施行政目標(biāo)。在此種條件下，行政主體與相對方的地位處于平衡的狀態(tài)，對于行政主體，其可以做出自己認為適應(yīng)的指導(dǎo)，而相對方則具有“意志自由”，可根據(jù)自身情況來選擇指導(dǎo)政策。
2、行政指導(dǎo)的博弈基礎(chǔ)
博弈的基礎(chǔ)是雙方都能從博弈中受益。現(xiàn)代行政法體現(xiàn)了一種激勵機制，激勵行政主體為了更好的行政目標(biāo)而積極行政，同時激勵相對方為了贏得更多的利益增加機會而自愿加入博弈結(jié)構(gòu)中。在行政指導(dǎo)中，雙方博弈的過程就是一個行政主體與相對方爭取利益最大化的過程。行政機關(guān)在對社會的管理過程中，為了實現(xiàn)管理中的最大效益，其必然針對發(fā)展中的具體情況而作出相應(yīng)對策以保證社會經(jīng)濟的發(fā)展。對一個政府來說，能在平和穩(wěn)定的環(huán)境中實現(xiàn)經(jīng)濟的騰飛是其最佳選擇。在行政指導(dǎo)中，行政機關(guān)通過指導(dǎo)性政策來實現(xiàn)行政目的，達到自己的意圖；而對相對人來說，對于政府的指導(dǎo)只有在能滿足其發(fā)展需要的情況下，他才會積極采納。因此從一個行政指導(dǎo)做出到獲得相對方認可的過程就是一個雙方為了滿足自己目標(biāo)而博弈的過程，只有對雙方都有利可圖時，此行政指導(dǎo)才能發(fā)揮其效用。
（二）影響行政指導(dǎo)的現(xiàn)實因素
從理論上講，行政指導(dǎo)可以認為是平等的雙方為了實現(xiàn)各自的利益而進行的多次博弈。但在現(xiàn)實中，行政指導(dǎo)的運行并未按照理論的設(shè)想來實現(xiàn)，而是受到了來自各方面的影響，使其成為一種具有實踐意義的不同于理論上的行政管理模式。
1、誘導(dǎo)利益
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