[ 藍(lán)弧 ]——(2004-3-11) / 已閱19644次
“法律之不能”與“事實(shí)之不能”
在現(xiàn)行刑法學(xué)教科書中，“故意犯罪的停止形態(tài)”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪預(yù)備，犯罪未遂和犯罪中止四個(gè)方面的內(nèi)容，教科書對(duì)此所述頗詳，只是對(duì)犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂無(wú)論其在是理論上的重要性、趣味性還是實(shí)踐中的指導(dǎo)性和可操作性，都是不可忽視的。本文擬就此話題作些討論，以期大家指正。
本�？茖哟蔚慕炭茣跎傺约啊安荒芊肝此臁保械母纱嘀蛔植惶�。趙秉志主編〈刑法學(xué)•刑法總論〉（以下簡(jiǎn)稱“總論”）為教育部人才培養(yǎng)模式改革和開(kāi)放教育試點(diǎn)法學(xué)教材，其中提到不能犯未遂，雖然篇幅只占全部34萬(wàn)字中的600余字，但已算是較多了，《總論》稱：
不能犯未遂，是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)
到既遂的情況。不能犯未遂這種未遂類型里主要又可進(jìn)一步區(qū)分為工具不能犯未遂
和對(duì)象不能犯未遂兩種。所謂工具不能犯未遂是指犯罪人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了
按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未
遂。例如，誤把白糖等無(wú)毒物當(dāng)作砒霜等有毒物去毒殺人，誤把空槍、壞槍臭
彈去射殺人等。所謂對(duì)象不能犯未遂，是指由于行為人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得犯罪行
為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬
性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開(kāi)槍射殺、砍
殺；誤認(rèn)空包內(nèi)有錢財(cái)而扒竊；誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊；誤認(rèn)男子為女
子而著手實(shí)行強(qiáng)奸行為，等等。
《總論》在此給了我們相對(duì)較為明確的關(guān)于不能犯未遂的定義，就學(xué)生考試而言，應(yīng)該是夠了，但無(wú)論如何，老師總可以在課堂上把問(wèn)題弄得稍微復(fù)雜一些，以致學(xué)生如墜五里霧中，耶魯大學(xué)法學(xué)教授、美國(guó)著名辯護(hù)律師德蕭維奇就是這么做的。
1970年代以前的美國(guó)刑法，一般將不能犯未遂理解為“不能”，而“不能”可以分為兩種情況，即“法律的不能”和“事實(shí)的不能”，并且在大量的既存判例之后確認(rèn)，只有“法律的不能”可以成為抗辯的理由，而“事實(shí)的不能”不能成為抗辯理由。然而這種區(qū)別，即使是極有造詣的專家和卓有成效的律師也是頗多疑問(wèn)的。筆者在此僅以舉例的方式對(duì)這兩個(gè)概念作近似的描述。
法律之不能：
愛(ài)爾頓女士赴法國(guó)旅行，購(gòu)得高級(jí)香水“蕾絲”若干，出關(guān)時(shí)想逃稅，不幸被警察查獲，女士也承認(rèn)有罪。然而意外發(fā)生了，經(jīng)調(diào)查，愛(ài)爾頓所購(gòu)“蕾絲”是假的。而假貨是不必上稅的。
約州街頭幾乎每天都有外國(guó)游客只付很少的錢就買到一塊他人“偷來(lái)的”勞力士手表，但那手表實(shí)際上卻是街頭爛仔用來(lái)炕人的，那不是勞力士。那么該游客有罪嗎？他購(gòu)買時(shí)是確信那就是勞力士的。
某獵人在禁獵期間狩獵，射殺一頭糜鹿，他不知道他射殺的不是鹿，而是當(dāng)局制作的“鹿偶”——那是在無(wú)用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么這獵人也構(gòu)成“未遂”嗎？畢竟他以為自己是射殺了一頭真的鹿。
有人為打贏官司，企圖賄賂陪審員，可這位馬大哈行賄的對(duì)象竟然不是陪審員，那么，此人是犯下了“行賄未遂”罪嗎？
事實(shí)之不能：
有人朝屋內(nèi)顯然是床鋪的位置開(kāi)槍，那是他的目標(biāo)每天此時(shí)睡覺(jué)的地方，但他開(kāi)槍時(shí)，完全是偶然的因素，目標(biāo)正巧去了別處，是沒(méi)有回家或正在廁所什么的，反正是他逃過(guò)此劫，因?yàn)樗辉诖采稀?br>
有人欲與一女子做愛(ài)，他相信該女子是活著的并且一定不會(huì)同意跟他做愛(ài)……但事實(shí)上該女子在此次性交行為之前，已經(jīng)因?yàn)椴幌喔傻脑蛩廊チ恕Ｔ谌魏螄?guó)家的刑法里，尸體都不是強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象。那么該男子是否構(gòu)成強(qiáng)奸未遂罪呢？
有人與一位16歲的女子發(fā)生性交行為，可是他在性交之前確信該女子尚不滿14歲（由于女性身體的個(gè)別差異極大，這是完全有可能的），那么此也同樣構(gòu)成奸淫幼女未遂罪嗎？
有人用自制土槍槍擊他人，這本來(lái)是把制作很不錯(cuò)的手槍，也確曾殺過(guò)較大型的動(dòng)物，可是他在射殺他人時(shí)，槍機(jī)壞了，并且子彈也有點(diǎn)潮濕，反正他終于沒(méi)能傷著別人。此同（1）大同小異，差別僅在于（1）是犯罪對(duì)象出了意外，而這里是犯罪工具的問(wèn)題。
一般而言，權(quán)威人士的觀點(diǎn)認(rèn)為，愛(ài)爾頓的行為不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗髨D進(jìn)行的是“法律上不能”的行為，她不可能在一件不必課稅的物品上“逃稅”。同理，旅游者買下假的勞力手表，獵鹿人射擊殺“鹿偶”和向不是陪審員的人行賄的那位均不能構(gòu)成“犯罪未遂”。但是，向床鋪開(kāi)槍的殺人者，槍擊他人時(shí)因?yàn)楣ぞ叩木壒识茨艿贸颜撸约盁o(wú)意間強(qiáng)奸了己經(jīng)死去的女士的和確信其未滿14歲而仍與她發(fā)生性交行為的人，將無(wú)例外的一概被判“未遂”，他們只是“事實(shí)上不能”達(dá)到既遂，即他們是有罪的。
從以上兩個(gè)方面的例舉中，我們大致能看出“法律之不能”與“事實(shí)之不能”的區(qū)別所在，但請(qǐng)注意，這仍然是靠不住的，由于美國(guó)實(shí)行的是抗辯式庭審制，控方和辯方在法庭上的地位完全平等，法官則并不參預(yù)質(zhì)詢、舉證，也不能主導(dǎo)辯論，他只是一位純粹的仲裁人，因此對(duì)控辯雙方而言，某一事件究竟是“法律之不能”還是“事實(shí)之不能”將會(huì)直接決定訴訟的成敗。兩者的區(qū)別在此顯得尤其重要，而區(qū)別的關(guān)鍵，在于“到底行為人的心中想的是什么，這是決定他是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，以及是否故意進(jìn)行犯罪的傾向”（德蕭維奇《最好的辯護(hù)》P147），但是，這個(gè)“關(guān)鍵”雖然對(duì)訴訟是這么重要但還是不能被明確劃分，至少它在邏輯上頗有點(diǎn)問(wèn)題。既然獵人在禁獵期狩獵時(shí)因?yàn)樯鋼魧?duì)象是“鹿偶”而被判定為這是在法律上不可能的行為，從而無(wú)罪，而射擊了空床或一床爛被子卻只是事實(shí)上的不能——即你不能向沒(méi)人的地方開(kāi)槍而殺了人，但在法律上倒是“可能”的？好象這里只是“鹿偶”和“人偶”的差別，那么，也許我們會(huì)問(wèn)，假如被子底下塞個(gè)“鹿偶”呢，是否謀殺者會(huì)因此變成“法律之不能”從而被無(wú)罪開(kāi)釋？如果謀殺者是因?yàn)樗睦锎_實(shí)想的是謀殺而構(gòu)成“謀殺未遂”罪的，那么我們同樣會(huì)問(wèn)，“難道愛(ài)爾頓女士不是確信她買的蕾絲是真的嗎，難道她不也是一開(kāi)始就打定主意要逃稅的嗎？
這的確太困難了，德蕭維奇似乎也把握不住，他以偵探小說(shuō)《空屋歷險(xiǎn)記》中的故事為例，似欲告訴我們，即使是那位人盡皆知的偉大的福爾莫斯先生，好象也跟他有著相同的疑慮。
福爾莫斯為了捕獲那個(gè)最危險(xiǎn)的敵人莫爾，請(qǐng)人做了一個(gè)與他真人一樣大小
的蠟像，把它放在自己常出現(xiàn)的窗口，并不時(shí)地讓它晃動(dòng)，以造成是福爾莫斯本
人的假象。福爾莫斯的聰明比照出莫爾的愚蠢，他上鉤了。莫爾在街對(duì)面用高精
度的來(lái)福槍把“福爾莫斯”的腦袋打開(kāi)了花，當(dāng)然，埋伏著的警官將他當(dāng)場(chǎng)逮住，
莫爾不得不承認(rèn)犯了殺人罪。
莫爾被帶走了，但福爾莫斯向警官問(wèn)道，“探長(zhǎng)先生，你們將以何種罪名起訴
莫爾呢？”
警官不是理論家，他不會(huì)有片刻的遲疑。也許在他看來(lái)，獵人或愛(ài)爾頓女士的行為，最終被無(wú)罪開(kāi)釋是可以接受的，但莫爾的行為絕對(duì)屬于“事實(shí)之不能”，探長(zhǎng)先生脫囗而出：
“當(dāng)然是以謀殺福爾莫斯未遂的罪名起訴他啊�！�
偉大的福爾莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建議探長(zhǎng)找出莫爾與其他未偵破的殺人案之間的關(guān)系，他最好是以謀殺別的什么人的罪名被起訴。福爾莫斯的刑法理論也許跟德蕭維奇的相似，即人不能因?yàn)橹\殺另一個(gè)不可能被謀殺的“人”而犯下“謀殺未遂罪”。
類似的案例在我國(guó)其實(shí)也有很多，這是司法實(shí)踐中最常遇到的情況之一。
案例一： 利用巫術(shù)殺人案（薛瑞麟主編《刑法教學(xué)案例》第89）
被告人：某甲,女，42歲，某村村民。
某甲和某乙系同一村的村民，因小事發(fā)生爭(zhēng)吵，某甲便對(duì)某乙懷恨在心，想
盡一切辦法意圖報(bào)復(fù)。某甲經(jīng)詢問(wèn)巫師掌握了一種通過(guò)所謂巫術(shù)“殺傷他人”的
辦法。她便自做了一個(gè)布人，當(dāng)作某乙的兒子，按照巫師傳授的“法術(shù)”，在每天
中午12時(shí)，囗中一邊說(shuō)著詛咒某乙兒子的話，一邊用針往布人身上扎，意圖通過(guò)
這種方法殺害某乙的兒子，以達(dá)到其報(bào)復(fù)某乙的目的。不久某乙的兒子因交通事
故受重傷，醫(yī)治無(wú)效死亡。
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